Morgunblaðið - 12.10.2003, Blaðsíða 22

LISTIR
22 SUNNUDAGUR 12. OKTÓBER 2003 MORGUNBLAÐIÐ
JÓN Steinar Gunnlaugsson pró-
fessor við Háskólann í Reykjavík
sendi frá sér bók í vor sem ber
heitið „Um fordæmi og valdmörk
dómstóla“. Er hún fyrst og fremst
hugsuð sem kennslubók í inn-
gangsfræðum lögfræðinnar. Jafn-
framt á hún erindi við lögfræðinga
almennt og allan almenning sem
hefur áhuga á lögfræði og störfum
dómstólanna enda um ákaflega
læsilegan og aðgengilegan texta að
ræða.
Mörg af viðfangsefnum Jóns
Steinars í þessari bók hafa fangað
hugi réttarheimspekinga um lang-
an aldur. Það er fengur að því að
maður með jafn mikla þekkingu á
störfum dómstóla, hafandi starfað
um árabil sem málflutningsmaður,
skuli velta fyrir sér hinum dýpri
rökum sem liggja þar að baki.
Flestir sem skrifa um þessi efni
erlendis eru háskólamenn með litla
eða enga praktíska reynslu. Hér er
hinsvegar að finna fræðilega um-
fjöllun sem byggir á viðamiklum
reynslugrunni en kemur jafnframt
beint frá hjartanu ef svo má að
orði komast. Kemur það vel fram í
inngangi bókarinnar að það vakir
fyrir höfundi að brýna fyrir ungum
laganemum að lögfræði sé ekkert
gamanmál, lögfræðingar fáist við
að leysa úr málum sem oft varða
mikilsverða hagsmuni einstak-
linga. Þessir einstaklingar eigi rétt
á að niðurstaða sé fundin á hlut-
lægum forsendum þar sem beitt sé
öguðum og vönduðum vinnubrögð-
um. Persónuleg sjónarmið þeirra
sem úr leysa eigi þar ekkert er-
indi, allir skuli vera jafnir fyrir
lögunum.
Bókin er að vissu leyti andsvar
við kenningum sem verið hafa ráð-
andi í íslenskri lögfræði og laga-
kennslu um nokkurt skeið, ekki
síst þeim sem Sigurður Líndal
prófessor hefur sett fram í skrifum
sínum. Þær kenningar ganga í
stuttu máli út á að dómstólar
gegni mikilvægu hlutverki við að
móta réttinn, hafi jafnvel nokkurs
konar lagasetningarvald til mót-
vægis við löggjafarvald Alþingis.
Þetta telur Jón Steinar vera
hættulegar kenningar, sem skapi
einungis vanda í staðinn fyrir að
leysa hann. Sumt í gagnrýni hans
hefur komið fram áður í tímarits-
greinum en hér eru hlutirnir út-
listaðir rækilegar en fyrr og þess
freistað að skapa víðara samhengi.
Segja má að í deilu Jóns Steinars
og Sigurðar Líndals leikist á að
nokkru leyti tveir andstæðir
straumar í réttarheimspeki. Ann-
ars vegar eru þeir sem trúa á að
lögfræðin sé hlutlæg vísindi þar
sem komast megi að áreiðanlegum
niðurstöðum. Hlutverk dómarans
sé að finna réttinn en ekki að
skapa hann. Hins vegar þeir sem
vilja meina að við mörgum lög-
fræðilegum spurningum séu engin
einhlít svör. Dómarar skapi réttinn
ekki síður en að finna hann.
Eitt rétt svar
Þungamiðjan í kenningu Jóns
Steinars er sú að við hverri lög-
fræðilegri spurningu sé einungis
eitt rétt svar. Má skilja þetta svo
að eigi ágreiningsefni á annað borð
undir dómstóla þá megi alltaf finna
lagareglu, skráða eða óskráða, sem
eigi við. Verkefni dómara og lög-
fræðinga þegar þeir gefa lögfræði-
álit sé að finna hina réttu reglu en
í engum tilfellum að búa slíkar
reglur til.
Fyrirfram mætti ætla að því
betur sem menn þekktu til dóm-
starfa því meiri efahyggjumenn
yrðu þeir. Oft er ágreiningur í
Hæstarétti til dæmis um það hver
sé hin rétta niðurstaða og eru þar
þó samankomnir miklir lögspek-
ingar. Þá bjóða sett lög oft og tíð-
um upp á margvíslegar túlkanir og
tilvik kunna að koma upp sem eng-
inn hafði hugsað fyrir að þyrfti að
setja reglur um. Þá er gripið til
annarra svokallaðra réttarheimilda
eins og venju, fordæmis, megin-
reglna laga eða eðlis máls. Sér-
staklega þær tvær síðastnefndu
eru hins vegar svo teygjanlegar að
þær virðast ekki til þess fallnar að
veita einhlít svör, að minnsta kosti
ekki hvert skipti sem á þær reynir.
Þrátt fyrir ýmis ytri einkenni
réttarkerfisins sem benda til þess
að lögfræðingar og jafnvel dóm-
arar séu ekki alltaf vissir í sinni
sök, einkenni sem Jón Steinar
bendir sjálfur á, heldur hann fast í
þá kennisetningu að leiðarljós lög-
fræðinga hljóti að vera ein rétt
niðurstaða. Finnur hann kenningu
sinni fyrst og fremst grundvöll í
þeirri meginhugmynd réttarríkis-
ins að um lögskipti manna skuli
gilda almennar reglur sem séu til
staðar þegar atvik verða en séu
ekki settar eftir á í tilefni ágrein-
ings sem þegar er orðinn. Ella
væri verið að játa dómstólum vald
til að setja afturvirkar reglur.
Slíkt fái ekki staðist.
Það væri of langt mál að fara
rækilega í saumana á þessari hug-
mynd og þeim röksemdum sem
Jón Steinar ber fram. Í raun hef
ég mikið velt því fyrir mér hvort
eigi að leggja út í gagnrýni á bók-
ina nema maður sé sjálfur tilbúinn
með annað módel. En látum slag
standa, höfundur segir jú sjálfur
að bókin sé framlag til umræðu um
þessi efni og því held ég að honum
sé mestur sómi sýndur með því að
velta fyrir sér þeim hugmyndum
sem fram koma og eru margar
hverjar til þess fallnar að vekja
viðbrögð. Lesendur og höfundur
eru beðnir að virða það til betri
vegar að sumt af því sem sagt
verður er frekar í formi spurninga
en vel útfærðra athugasemda.
Óumdeilanlegar forsendur
Í fyrsta lagi sýnist mér að geng-
ið sé að sumum forsendum kenn-
ingarinnar um eina rétta niður-
stöðu sem vísum þótt í raun megi
deila um þær. Er það til dæmis
óumdeilanlegt að það fái ekki stað-
ist í réttarríki að settar séu aft-
urvirkar reglur af hálfu dómstóla?
Í stjórnarskránni segir til dæmis
einungis að refsilög og skattalög
megi ekki vera afturvirk, þar er
ekkert almennt bann við aftur-
virkni laga. Þá má einnig segja að
það sé þó skömminni skárra að
dómstólar beiti afturvirkum
reglum heldur en engum reglum.
Höfundur segir á einum stað:
„Eitt helsta viðfangsefni lögfræð-
innar er að rannsaka hvaða aðferð-
ir séu heimilar við ályktanir í lög-
fræði eða með öðrum orðum,
hverjar heimildir réttarins séu.
Forsendurnar við þessar rann-
sóknir eru meðal annars þær að
réttarheimildirnar séu alltaf fyrir
hendi, þannig að ávallt sé unnt að
finna þá heimild sem við á.“ (Bls.
22-23.) Hver segir að þetta þurfi
að vera svona? Af hverju má ekki
hugsa sér lögfræðina þannig að
réttarheimildirnar séu þrjár: Sett
lög, fordæmi og venjur. Þegar upp
koma tilfelli þar sem ekkert af
þessu þrennu á við hafa dómarar
frjálsar hendur um að slá reglu
fastri því ekki mega þeir vísa máli
frá sér en vitaskuld ber þeim að
rökstyðja niðurstöðuna. Það geta
þeir ekki gert nema vísa til sjón-
armiða sem falla að réttarhefðinni,
annað er ekki tækur rökstuðning-
ur. Þessi sjónarmið eru svo gjarn-
an nefnd „meginreglur laga“ eða
„eðli máls“.
Annað dæmi: „Ein heimild fyrir
réttinum hlýtur ávallt að vera
betri en önnur og þess vegna hljót-
um við að ganga út frá því að að-
eins ein niðurstaða er rétt.“ (Bls.
24). Hver segir að svo sé? Í þeim
tilfellum þar sem ekki liggja fyrir
sett lög, fordæmi eða venjur geta
margvísleg sjónarmið og megin-
reglur komið til greina sem ókleift
getur verið að gera upp á milli. Og
enn eitt dæmi: „Í réttarkerfi okkar
hlýtur hlutverk dómstólanna að
vera í því fólgið að finna rétt-
arheimildina sem við á en ekki að
setja nýja reglur.“ (Bls. 36). Gott
og vel, en hvað ef heimildin finnst
bara alls ekki? Hvort er þá betra
að dómstóll kasti upp á hvor vinni
eða reyni að leysa úr á grundvelli
einhverrar tiltölulega skynsam-
legrar reglu?
Í öðru lagi leyfi ég mér að efast
um hvort höfundur hæfi markið
þegar hann segir: „Fallist menn á
að til séu fleiri en ein mismunandi
en jafn réttar niðurstöður í einu og
sama álitaefninu, hafa þeir sagt
skilið við þessa meginkröfu rétt-
arríkisins því þeir hafa þá sam-
þykkt að ekkert sé athugavert við
að dæma tvö sambærileg mál á
mismunandi vegu. Rétturinn er þá
ekki lengur einn.“ (Bls. 38).
Þótt menn segi að það geti verið
fleiri en ein jafnréttar niðurstöður
í einu og sama álitaefninu, er ekki
þar með sagt að þeir samþykki að
ekkert sé athugavert við að dæma
tvö sambærileg mál á mismunandi
vegu. Um leið og dæmt hefur verið
einu sinni um tiltekið álitaefni eiga
dómstólar auðvitað að fylgja því
fordæmi. Dómstóll getur þannig
haft val þegar álitaefni kemur
fyrst upp en í kjölfarið á hann að
fylgja fordæmi sínu að minnsta
kosti að öllu jöfnu.
Í þriðja lagi staldraði ég við
þegar Jón Steinar veltir því upp
hvort sá sem sé á öðru máli sé
ekki um leið að „grafa undan lög-
fræðinni sem fræðigrein.“ (Bls.
41). Þarna víkur höfundur að
vanda sem fræðimenn geta staðið
frammi fyrir. Hver er ábyrgð
þeirra gagnvart samfélaginu og
því fagi sem þeir iðka? Ef lögfræð-
ingur dregur opinberlega í efa að
lögfræði séu hlutlæg vísindi er
hann um leið að grafa undan fag-
inu? Í vissum skilningi, já, en það
má sjá fyrir hver andsvörin geta
verið. Sá sem er sannfærður um að
stundum geti lögfræðin ekki veitt
einhlít svör, á hann virkilega að
dylja þá skoðun sína til þess að
halda í ímynd fræðigreinarinnar
sem hann veit að stenst ekki í
raun? Hverjum er greiði gerður?
Á hann ekki miklu
fremur að vera
heiðarlegur, segja
eins og sannfær-
ingin býður honum
og viðurkenna að
lögfræðin geti ekki
alltaf gefið skýr
svör?
Framsæknar
lögskýringar
Í fjórða lagi vek-
ur gagnrýni Jóns
Steinar á „fram-
sæknar lögskýr-
ingar“ spurningar.
Ég hefði talið vert
að gera greinar-
mun á beitingu laga eftir því hvers
konar ákvæði er um að ræða.
Víxla- og tékkalög geyma til dæm-
is nákvæm fyrirmæli um viðkom-
andi réttarsvið þar sem dómari
hefur lítið svigrúm til að villast af
leið. Stjórnarskrárákvæði eru allt
annars eðlis, þau geyma knappar
meginreglur sem kalla beinlínis á
útfærslu og túlkun af hálfu dóm-
stóla. Við getum tekið sem dæmi
ákvæði stjórnarskrárinnar um að
ekki megi takmarka tjáningarfrelsi
nema það teljist nauðsynlegt og
samrýmanlegt lýðræðishefðum.
Þegar fyrst reynir á slíkt ákvæði
standa dómstólar frammi fyrir því
vali til dæmis hvort eftirláta eigi
stjórnvöldum og löggjafanum mat
á því hvað sé nauðsynlegt eða
hvort þeir eigi að meta þetta sjálf-
stætt og fullum fetum. Hvar á að
leita heimildarinnar fyrir því hvora
leiðina eigi að fara? Er það ein-
hvers staðar ritað í stjörnurnar?
Áratuga dómaframkvæmd á
grundvelli Mannréttindasáttmála
Evrópu geymir fjölmörg dæmi um
að ákvæði hans séu útfærð og þau
túlkuð með þeim hætti sem
ógjörningur hefði verið að sjá fyrir
við gerð hans. Er nú svo komið að
sáttmálinn verður alls ekki skilinn
með réttum hætti nema menn
kynni sér um leið meginþættina í
dómaframkvæmd Mannréttinda-
dómstólsins sem er að verulegu
leyti það sem Jón Steinar myndi
kalla „framsækin“. Auðvitað eru
dómar þessir ekki hafnir yfir
gagnrýni en samt má fullyrða að
almenn samstaða sé um það í Evr-
ópu meðal lögfræðinga sem skrifa
á annað borð um stjórnskipunar-
rétt að fáar stofnanir hafi lagt jafn
mikið af mörkum til að tryggja
vernd grundvallarréttinda í aðild-
arríkjunum. Ef dómstóllinn hefði
ekki getað beitt framsæknum
skýringum og ef hann hefði verið
bundinn við þann skilning sem
samningsaðilar lögðu í sáttmálann
í byrjun þá væri líklega löngu búið
að leggja hann af.
Höfundur spyr hvernig það geti
staðist að lagatexti þýði eitt í dag
en annað á morgun, (bls. 35). Því
er til að svara að skilningur texta
sveiflast auðvitað ekki handahófs-
kennt fram og til baka. Um er að
ræða hægfara þróun þar sem meg-
inreglur sáttmálans eru smám
saman útfærðar til að veita svör
við nýjum vandamálum sem upp
koma.
Í fimmta lagi sýnist mér að þær
andstæður sem höfundur stillir
upp milli annars vegar hlutlægn-
ishyggju og geðþóttameðferðar
dómsvalds hins vegar feli í sér of
mikla einföldun. Má ekki hugsa
sér að til sé millivegur? Dómari
geti vel hugsað sem svo að hann sé
að fást við tilfelli þar sem rétt-
arheimildir veiti engin skýr svör.
En það sé ekki þar með sagt að
hann hljóti þá að fara að láta per-
sónulegar skoðanir sínar ráða.
Tilfellið er að mínu viti að dóm-
stólar eru einfaldlega neyddir til
að taka þátt í að móta réttinn. Þeir
verða að leysa úr ágreiningsmálum
sem fyrir þá eru borin jafnvel þótt
löggjöf sé gloppótt. Þá þarf að
fylla í eyðurnar með því að slá
fastri reglu sem hefði átt að gilda,
þeir þurfa að setja sig í spor lög-
gjafans. Það er vissulega rétt hjá
Jóni Steinari að það eru ýmis rök
fyrir því að dómstólar eigi að fara
með gát. Samkvæmt stjórnar-
skránni fara dómarar ekki með
löggjafarvald og í 61. grein stjórn-
arskrárinnar segir að dómendur
skuli í embættisverkum
sínum fara einungis eftir
lögunum. Þeir hafa held-
ur ekki beint umboð frá
þjóðinni eins og alþing-
ismenn.
Sums staðar í bókinni
kemur reyndar fram að
Jón Steinar telur ekki
þörf á að gera miklar at-
hugasemdir við það þótt
talað sé um mótun rétt-
arins af hálfu dómstóla
eða jafnvel um fleiri en
eina lögfræðilega tæka
niðurstöðu. Má líklega
skilja þetta sem viður-
kenningu höfundar á því
að í raun getum við aldrei
verið viss um hver hafi verið hin
eina rétta niðurstaða, ekki frekar
en þegar um trúarsetningar er að
ræða. Það breytir því litlu hvort
menn trúa þessu eður ei svo fremi
sem þeir selji sig ekki fullkominni
sjálfdæmishyggju á vald heldur
vinni einlæglega að því að leita
sannleikans.
Höfundur beinir því ekki síst
spjótum sínum að þeim sem tala
um lagasetningarvald dómstóla.
Má vissulega taka undir að það
kann að vera hæpið að telja slíkt
vald sambærilegt við vald Alþing-
is. Það þarf að minnsta kosti að
bæta því við að dómstólar eru
bundir við að rökstyðja niðurstöð-
ur og jafnframt að gæta samræmis
við þær settu reglur sem fyrir eru,
hvort sem talað er um lögjöfnun
eða beitingu meginreglna laga. En
ég veit ekki til þess að nokkur
haldi því fram að dómarar eigi að
láta persónuleg sjónarmið ráða við
meðferð valdheimilda sinna. Og
hættan á að það gerist er hverf-
andi. Vissulega gæti héraðsdómari
sem situr einn í dómi tekið upp á
því að taka geðþóttakenndar
ákvarðanir, formlega hefur hann
vald til þess. En slíkri ákvörðun
yrði auðvitað hrundið af Hæsta-
rétti. Slíkur dómari myndi ein-
angrast og ekki hljóta starfsframa.
Hæstaréttardómari sem reyndi hið
sama myndi ekki vinna aðra
hæstaréttardómara til fylgis við
sig. Ekki má heldur gleyma að-
haldi almenningsálitsins, lögmanna
og annarra sem láta í sér heyra í
fjölmiðlum. Þannig að sem betur
fer eru varnaglar í kerfinu.
Dómarar og réttlæti
Í sjötta lagi langar mig til að
gera að umtalsefni þá spurningu
hvort dómstólar eigi ekki í vissum
tilfellum að spyrna við fótum þeg-
ar hróplegt ranglæti er á ferð,
jafnvel þótt það þýði að hefð-
bundnum lögskýringaraðferðum sé
ekki fylgt. Skyldi það vera tilviljun
að á enskri tungu getur orðið dóm-
ari, „justice“, einnig þýtt réttlæti?
Frægt skólabókardæmi er mál þar
sem reyndi á hvort maður sem
myrt hafði föður sinn gæti samt
notið erfðaréttar samkvæmt erfða-
skrá. Viðkomandi erfðalög voru al-
veg ótvíræð að því leyti að engan
fyrirvara var þar að finna um að
erfðaskrá félli úr gildi ef arfláti
hefði fallið fyrir hendi arfþega.
Viðkomandi dómstóll lét réttlætið
ráða og dæmdi soninn arflausan.
Fór hann út af sporinu, var hann
að taka sér vald til að „úthluta lífs-
gæðum eftir huglægu mati“?
Nefna má annað dæmi úr ís-
lenskri dómaframkvæmd. Er þar
um að ræða H.1997.683 þar sem
Hæstiréttur hnekkti dómhelgaðri
venju sem fólst í því að ungar
stúlkur með enga tekjureynslu
fengju lægri bætur fyrir örorku-
tjón en drengir. Rökin fyrir þess-
ari framkvæmd voru þau að með-
altekjur kvenna væru almennt
mun lægri en meðaltekjur karla
(og má raunar segja að þetta hafi
verið staðfest með fréttum fyrir
skemmstu um að íslenskar konur
hefðu að meðaltali einungis 59% af
launum karla) og af því mætti
draga þá ályktun að stúlka, sem
ekki væru byrjuð að afla tekna,
myndi í framtíðinni hafa lægri
tekjur en drengur í sömu aðstöðu.
Um dóminn segir Jón Steinar:
„Málið snerist um sönnun fjárhæð-
ar tjóns. Ekkert getur verið at-
hugavert við að byggja þá sönnun
á bestu fáanlegu upplýsingum um
Leiðarljós
lögfræðinga
Jón Steinar
Gunnlaugsson
BÆKUR
Lögfræði
eftir Jón Steinar Gunnlaugsson, Háskól-
inn í Reykjavík 2003.
UM FORDÆMI OG VALDMÖRK
DÓMSTÓLA
Boxwood & stálútiker
Laugavegi 63 • sími 551 2040