Samvinnan - 01.08.1972, Blaðsíða 58

skuldbundin til að taka upp slíkan notk-
unarhátt.
í Lotus-málinu vísaði alþjóðlegi setu-
dómstóllinn frá tilraunum frönsku rikis-
stjórnarinnar til að koma á stofn já-
kvæðri meginreglu i alþjóðalögum á þá
leið, að í málum vegna árekstra á úthaf-
inu væri lögsaga einvörðungu í höndum
ríkja þeirra, sem ættu fána þá, sem skip-
in hefðu við hún, þótt hann viki að
nokkrum málum, þar sem málsókn fór
fram aðeins fyrir dómstólum fánaland-
anna, en benti á:
„Jafnvel þótt fátíðni dómsúrskurða í
málum, sem fregnir eru um, dygði til
sannindamerkis því, að kringumstæður
séu, eins og umboðsmaður frönsku rikis-
stjórnarinnar hefur gefið í skyn, sýndi
það einungis, að ríki hefði í reynd látið
hjá líða að hefja sakamál, en ekki að þau
hefðu viðurkennt, að þau væru til þess
skuldbundin; einungis þannig ef slik
vanræksla stafaði af því, að þau væru
þess meðvitandi, að þeim væri skylt að
láta það hjá líða, væri unnt að ræða um
alþjóðlega hefð.“BD
Þegar ríkisstjórn Colombíu reyndi i
verndarhælis-málinu að treysta á meinta
staðar-venju, sem væri sérkennandi fyrir
Suður-Ameríku, áhrærandi verndarhæli
stjórnarerindreka, hafnaði Alþjóðadóm-
stóllinn málsstaðhæfingum Colombíu og
vakti athygli á meginþáttum alþjóðlegrar
hefðar.
„Sá aðilinn, sem treystir á hefð af
þessu tagi, verður að færa sönnur á, að
hefðin sé grundvölluð að slíkum hætti,
að hún sé bindandi fyrir hinn aðilann.
Rikisstjórn Colombíu verður að sanna,
að umgetin regla sé i samræmi við stöð-
ugan og sams konar notkunarhátt, við-
hafðan af rikjum, sem um er að ræða,
og að í notkunarhætti þessum birtist
réttur tilheyrandi rikinu, sem verndar-
hæli veitti, og skylda hvílandi á herðum
landsrikisins. Þetta leiðir af 38. gr. dóm-
stólslaganna, sem lýtur að alþjóðlegri
hefð sem vitnisburði um almennt hátta-
lag, viðtekið sem lög.“52)
Sakir þess að sams konar málsköpum
væri ekki ávallt hlítt, vísaði Alþjóðadóm-
stóllinn i fyrirvara-málinu55) á bug tilvist
reglu í hefðarlögum á þá leið, að allir að-
ilarnir að sáttmála þyrftu að gjalda ein-
róma samþykki við fyrirvara, sem ríki
áskildi sér, til að það ríki yrði aðili að
sáttmálanum. Á áþekkum forsendum
taldi dómstóllinn í fiskveiða-málinu,54)
að tíu milna reglan með tilliti til afmörk-
unar flóa hefði ekki hlotið stöðu al-
mennrar reglu í alþjóðalögum.
Merkir fræðimenn fallast samt sem
áður á það, að ógerningur sé að segja,
hvenær eitthvert tiltekið framferði, við-
haft af ríkjum, verði rakið til þeirrar
sannfæringar, að þau séu skuldbundin til
að viðhafa slíkt framferði. Eins og Anand
hefur réttilega bent á:
„Á hvaða þrepi hefð, sem álitin er
bindandi regla, rís upp yfir það að vera
breytanleg venja eða háttvísi, er stigs-
atriði, sem ekki verður skilgreint eða
nákvæmlega ákvarðað. Úrskurður þess
kann að vera einungis álitamál og mats-
atriði.“55)
í þessu samhengi hafa allmargir höf-
undar lagt til, að ítrekað atferli, sem á er
fallizt eða leiðir ekki til mótmæla þorra
rikja, skuli vera talið fullnægja hefðar-
kvöðum. Parry hélt því fram, að „ef á
einn veg er hvað eftir annað að farið,
verður aðeins vænzt eða að minnsta kosti
eðlilega vænzt, að á þann veg hafi verið
að farið, og ekki á annan veg, af sann-
fæiingarástæðu eða skuldbindingar.“5«)
Varðandi opinio juris lét MacGibbon það
álit í ljós, að „það megi gjarnan fullyrða,
að allt og sumt, sem nauðsynlegt væri, er
það, að til kröfunnar eða atferlisins sé
gengið eins og vegna réttar væri og án
þess að mótmæli fylgdu eða með öðrum
orðum, eins og hún eigi rétt á sér og sé
talin lögmæt.“57)
Ef þessi mælikvarði er viðhafður um
kenninguna um landgrunnið, var Mac-
Gibbon þeirrar skoðunar, að „að svo
miklu leyti sem kröfur landa Suður-
Ameriku hafa því sem næst svarað til
kröfutegundar Bandaríkjanna, hefur
engum mótmælum að þeim verið beint,
og rök verða að þvi færð, að þættir, sam-
eiginlegir báðum kröfutegundunum, sem
önnur ríki hafa á fallizt og meira að
segja haft að fordæmi, séu í þann veginn
að verða, ef þeir eru ekki þegar orðnir,
hluti af hefðbundnum alþjóðlegum lög-
um. Að svo miklu leyti sem frekari kröf-
um til fullveldis yfir yfirliggjandi sjó
hafa fylgt þrálát mótmæli frá öðrum
rikjum, hefur verið komið í veg fyrir, að
þeir þættir verði alþjóðalög."55)
Þegar árið 1950 veitti Lauterpacht nýju
kenningunni stöðu hefðbundinnar meg-
inreglu alþjóðalaga, þar eð háttalag það,
sem Bandaríkin og Bretland höfðu inn-
leitt, var talið heimilt, nær þvi að sjálf-
sögðu, frá upphafi. Að hans mati „er það,
sem máli skiptir, ekki svo mjög fjöldi
rikjanna, sem þátt taka í myndun henn-
ar, né lengd timabilsins, sem breytingin
varaði, heldur á hverju sviði fyrir sig
hlutfallslegt mikilvægi ríkjanna, sem
innleiða breytinguna."59) O’Connell féllst
að fullu á þetta sjónarmið í skrifum árið
1955.so) Johnson leit á nýju kenninguna
sem eina hinna almennu meginreglna
laga, sem viðurkenndar væru af öllum
siðuðum þjóðum, og þess vegna reglu í
gildandi alþjóðalögum.“6i)
Á þessar skoðanir féllst Mouton þó
ekki.62) Kunz leit svo á, að hún væri ein-
ungis nýr háttur (norm) í almennum
hefðbundnum alþjóðalögum in fieri, in
statu nascendi".53) í úrskurði sínum í
Abu Dhabi-gerðinni lýsti Asquith lávarð-
ur þvi yfir með áherzlu, að „í engu formi
verður sú krafa ennþá gerð vegna kenn-
ingarinnar, að hún hafi tekið á sig hina
hörðu drætti eða skýlausu stöðu grund-
vallaðrar reglu í alþjóðalögum."54)
Áður en fullyrt verður um stöðu hefð-
ar gagnvart kenningunni um landgrunn-
ið, þarf að gera ljóst það meginatriði,
hvort yfirgnæfandi meirihluti ríkja hefur
tækifæri og ráðrúm til að setja sjónarmið
sín fram eður ei. Af þeim sjónarhóli
verður ekki undir tekið með Lauterpacht,
þegar hann veitti henni slika stöðu þegar
árið 1950 á grundvelli háttalags helztu
siglingaþjóðanna, Bandaríkjanna og
Bretlands. Um það leyti höfðu allmörg
lönd, svo sem Frakkland, Ráðstjórnarrík-
in, Japan, Norðurlönd, Indland, Ástralía,
Burma og Ceylon, ekki látið í ljós afstöðu
sína. Auk þess fylgdi fast i kjölfar Trum-
an-yfirlýsingarinnar talsverð „ringulreið
og brigzl“, svo að gripið sé til orðalags
Kunz. Ennfremur er það óæskilegt að
ge:a jafn hátt undir höfði tilfinningum
og hagsmunamálum fárra ríkja, hve
voldug sem þau kunna að vera, og ger-
völlu alþjóðlega samfélaginu. Með þess-
um orðum er samt sem áður ekki verið
að neita því, að kenningin hafi hlotið
stöðu hefðbundinnar meginreglu í al-
þjóðalögum. Eitt ríkið á eftir öðru hefur
ekki einungis lýst yfir rétti sínum, held-
ur áttu öll þeirra, innan vébanda Al-
þjóða-laganefndarinnar, hlut að um-
ræðum, og loks á hinni sögulegu Genfar-
ráðstefnu um lögin á hafinu, hlut að
glöggri skilgreiningu á rétti þeim, sem
af þessum nýja hætti (norm) hlýzt. Á
Genfar-ráðstefnunni 1958, þar sem kom-
in voru saman frá endimörkum jarðar
nær öll riki hennar, var það glögglega
itrekað, að strandríkin hefðu óskoraðan
rétt yfir landgrunninu ipso jure á grund-
velli samfelldni og að það væri viðtekið
alþjóðlegt háttalag.
Haraldur Jóhannsson þýddi.
29) Oppenheim, ibid., bls. 628—630.
30) Hall (Pearce Higgins), International Law, 8.
útgáfa, 1938, bls. 189.
31) Colombos, op. cit., note 18, bls. 57.
32) Hurst, op. cit., note 6, bls. 43.
33) Sjá Laws and Regulations on the Regime of the
High Seas, Vol. I, bls. 38.
34) Tilfært af Waldock, op. cit., note 7, bls. 120.
35) Ibid., bls. 139.
36) Ibid.
37) Green. op. cit., note 7, bls. 79.
38) Sjá gerðardóm Max Huber í Palmaseyjar-mál-
inu (eða Miangas) frá 4. apríl 1928, eins og frá dómn-
um er skýrt í 22 A.J.I.L.. 867 (1928), bls. 908.
39) Ibid.
40) Sjá dómsúrskurð P.C.I.J. í málinu um lagalega
stöðu Austur-Grænlands, sería A/B, no. 53 (5. apríl
1933), bls. 46.
41) Sjá gerð í Clippertoneyjar-málinu, eins og frá
henni er skýrt í 26 A.J.I.L 390 (1932), bls. 394.
42) Sjá dómsúrskurð I.C.J. í máli Minquiers og
Ecrehos, I.C.J. Reports 1953, bls. 66—99. Einkum
persónulega skoðun Basdevant dómara, ibid. bls. 78.
43) Lauterpacht, op. cit., note 28, bls. 429—430.
44) Vallat, op. cit., note 9, bls. 335.
45) L.F.E. Goldie, „Australia’s Continental Shelf:
Legislation and Proclamations“, 3 I.C.L.Q. 535, 1954,
bls. 561.
46) Garcia Amador, op. cit., note 6, bls. 131.
47) Varðandi texta Abu Dhabi-gerðarinnar, sjá 1
I.C.L.Q. 247—261, 1952, í þessu samhengi einkum bls.
256—257.
48) Ibid., bls. 256.
49) Shigeru Oda, op. cit., note 21, bls. 151.
50) Schwarzenberger, op. cit., note 19, bls. 364.
51) P.C.I.J., sería A, no. 10, 1927, bls. 28.
52) I.C.J. Reports 1950, bls. 276.
53) I.C.J. Reports 1951, bls. 25.
54) I.C.J. Reports, 1951 bls. 131.
55) Ur doktorsritgerð R.P. Anand, lagðri fyrir
lagadeild Yale-háskóla 1964, VI. kapítula, en hún
hefur ekki verið birt.
56) Clive Parry, The Sources and Evidences of
Intcrnational Law, 1965, bls. 62.
57) I.C. MacGibbon, „Customary International Law
and Acquiescence“, 33 B.Y.B.I.L., 115, 1957 bls. 131.
58) Ibid., bls. 119, neðanmáls.
59) Lauterpacht. op. cit., note 28, bls. 394.
60) O’Connell, „Sedantry Fisheries and the Austra-
lian Continental Shelf“, 49 A.J.I.L., 185 (1955), bls.
194—195.
61) D.H.N. Johnson, „The Legal Status of the Sea-
bed and Subsoil“, 16 z.f.a.o. R.V.R., 1956 ss 451, 459,
tilfært af Shigeru Oda, op. cit.
58