Tímarit lögfræðinga - 01.11.1988, Qupperneq 22

þær allar á einu bretti án nokkurrar aðgreiningar og hafna þeim öllum
að því er best verður séð á þeirri forsendu að kenningar náttúruréttar-
manna verði ekki prófaðar með vísindalegum aðferðum. Þeim er m.ö.o.
hafnað sem hugarburði sem ekki styðst við staðreyndir. Verður þetta
að teljast nokkur galli á ritsmíðum hans um réttarheimspekileg efni.7 8
Hágerström virðist liins vegar hafa miklu meiri samúð með pósitív-
ismanum, sem hann telur komast nær sínum eigin hugmyndum. Hins
vegar er hér sem fyrr ekki alltaf Ij óst til hvaða kenninga innan pósitív-
ismans hann vísar. Sérstaklega á þetta við um fyrstu ritgerðina í riti
hans Inquiries into the Nature of Law and Morals,0 þar sem hann
víkur að hugtökunum „réttur“ og „skylda“. Þar byrjar hann á því að
gagnrýna það sem hann kallar samtímakenningar í réttarheimspeki,
sem hann segir að geri tilkall til þess að nota í réttarheimspekilegri
umræðu aðeins þau hugtök sem svari til staðreynda. Því miður er
ekki Ijóst til hvaða kenninga hann vísar. Engu að síður er skilningur
á gagnrýni hans á þessar kenningar sennilega lykillinn að skilningi á
réttarheimspeki hans.
I grein sinni „Ár gállande rátt uttryck af vilja?“9 fjallar Háger-
ström allítarlega um kenningar pósitívista og þá einkum eins og þær
birtast í kenningum þýskra fræðimanna á 19. öld.10
Frumkvöðull pósitívismans í réttarheimspeki er þó yfirleitt talinn
enski réttarheimspekingurinn John Austin (1790—1859). Samkvæmt
kenningum Austins eru það lög sem löggjafinn hefur ákveðið. I þess-
7 Náttúruréttarkenningar eiga sér langa sögu sem of langt mál yrði að rekja hér. Al-
mennt má segja að í slíkum kenningum felist sú skoðun að til séu reglur um mann-
lega breytni sem séu eilífar og óumbreytanlegar og óháðar öllu þjóðfélagsvaldi. Ýmist
eru þær taldar settar af Guði og þess vegna beri að fylgja þeim eða þær eru álitnar
nauðsynlegar þar sem eðli mannsins sé slíkt að mannlegt samfélag fái ekki staðist nema
þær séu virtar. Skuldbindingargildi þeirra er þannig ýmist rakið til vilja Guðs eða
mannlegrar skynsemi.
8 Ritgerð þessi er inngangur að riti Hágerströms Der römische Obligationsbegriff im
Liclite der allgemeinen Rechtsanschauung I, Uppsölum 1927.
9 Hagerström: Riitten og Viljan, Lundi 1961, s. 55—95. Grein þessi birtist ennfremur í
enskri þýðingu í Inquiries, „Is positive Law an expression of Will?“, s. 17—55.
10 Hér er einkum vísað til ritgerðar Hagerströms „Ár gallande rdtt uttryck af vilja?“, sem
birtist fyrst 1916 f afmælisriti Vitalis Norström. Höfundar þeirra kenninga sem Háger-
ström vfsar til eru margir hverjir lítt kunnir nú á dögum, en þeir eru helstir: J. Nagler,
sem nefndur er sem fulltrúi fyrir fyrstu útgáfuna af viljakenningunni, sem nánar er
vikið að hér á eftir, E. Hölder og Hold von Ferneck, sem nefndir eru sem fulltrúar
fyrir kenninguna um hinn almenna vilja (collective or general will). Þá eru og nefndir
til sögunnar G. Jellinek, O. Gierke, H. Krabbe, R. Stammler o.fl. Enda þótt Háger-
ström fjalli um þessa menn sem fulltrúa pósitívismans eru kenningar þeirra nokkuð
frábrugðnar kenningttm John Austins (1790—1859) sem venjulega er talinn upphafs-
maður pósitívismans.
152