Tímarit lögfræðinga - 01.12.1995, Qupperneq 57

reglur laga, grunnreglur, undirstöðureglur, almenn lagarök og fleiri áþekkum,
en allt fellur þetta undir eitt orð - lagahefðina. Hún er þannig hin almenna rétt-
arheimild bakvið þær sem sérstaklega eru afmarkaðar eins og sett lög, skýr og
óumdeild venja og að nokkru leyti fordæmi.
Nú er áskilið að lög í réttarriki séu réttlát - þar með almenn - þau séu stöðug,
aðgengileg og skynsamleg og þannig úr garði gerð að unnt sé að ná þeim mark-
miðum sem þar eru sett - eða með öðrum orðum hagkvæm og þénanleg. I
síbreytilegu umhverfi samtímans er ekki auðvelt að fullnægja þessum áskilnaði
með settum lögum eins og fyrr var vikið að. Og þá kemur til kasta dómstólanna
að standa vörð um lagahefðina. Hún er í eðli sínu stöðug, enda styðst hún við
reynslu sem hefur slípazt í meðförum kynslóðanna. Því má ætla að hún sé rétt-
lát, a.m.k. í megindráttum, öðrum kosti hefði hún ekki haldizt. Hefð sem þannig
hefur þróazt má ætla að móti hugarfar manna og réttarvitund, en slíkt getur ekki
gerzt nema hún sé aðgengileg og þá jafnframt skynsamleg. Öðrum kosti verður
ekki ætlað að hún hefði náð að festast í sessi.
Fortíðin og reynsla fyrri tíðar fólks er hluti af lífsviðhorfi hvers manns og
ræður að einhverju leyti afstöðu hans og ákvörðunum. Hún veitir alltaf holla
leiðsögn til eftirbreytni eða vamaðar. Þannig er almannaviljinn sem þjóðfélags-
valdið á að styðjast við bundinn hefðinni. Þetta er viðurkennt með því að til-
teknar mikilvægar og sígildar reglur em taldar hafa æðra gildi en aðrar og
þannig búið um hnúta að torvelt er að breyta þeim, jafnvel ógerlegt í augum
þeirra sem reisa lífsskoðun sína á eðlisréttinum. Almannaviljinn löghelgar
þannig varðstöðu um hefðina - a.m.k. óbeint.
Þannig verður hefðin vöm réttarrikisins gegn hugsanlegum skyndiráðum lög-
gjafans í umróti samtímans og kemur stjómarskrárákvæðum til fyllingar og
fulltingis, en þau hljóta eðli málsins samkvæmt einungis að geyma meginreglur.
Þannig verður það hlutverk dómstólanna að móta nýjar reglur í anda þeirrar
réttarmenningar sem kynslóðimar hafa látið eftir sig.
Með þessu er ekki sagt að allur arfur fortíðarinnar veiti holla leiðsögn. Mið-
aldamenn töluðu um óvenju eða abusus. Ekki er því heldur haldið fram að dóm-
stólunum - þar á meðal Hæstarétti - geti ekki missýnst. Vel kann svo að fara að
þeir felli dóma sem skiptar skoðanir eru um og þyki jafnvel orka tvímælis að
beztu manna yfirsýn eða í ljós komi gallar á löggjöf, jafnvel að hefðin afvega-
leiði dómstólana. En þá getur löggjafinn eða stjómarskrárgjafinn tekið í taum-
ana og breytt lögum eða sett ný. Þannig verður víxlverkan milli dómsvalds og
lagasetningarvalds sem stuðlar að gagnkvæmu aðhaldi. A þann veg er hollast
að löggjöfin þróist milli hefðar og nýskipunar. Þetta gerðu þeir menn sér ljóst
sem lifðu í deiglu miðaldaþjóðfélagsins og óvíða birtist skýrar en í stjórnskipan
íslenzka þjóðveldisins með hinni skarplegu greiningu milli þess að rétta lög og
gera nýmæli. Á þjóðveldisöld var þetta að vísu í höndum einnar og sömu stofn-
unar - lögréttu - en aðgreiningin fólst í því að gerólrkum aðferðum var beitt. Nú
þykir betur henta að tvær stofnanir eigi hér hlut að, annars vegar dómstólamir,
hins vegar löggjafínn.
299