Morgunblaðið - 03.04.2019, Side 19

19
MORGUNBLAÐIÐ MIÐVIKUDAGUR 3. APRÍL 2019
Sl. mánudag birtist í
Morgunblaðinu grein
eftir Friðrik Árna
Friðriksson Hirst um
umboðssvik og auðg-
unarásetning. Tilefnið
er gagnrýni sem fram
hefur komið hér á landi
á dóma Hæstaréttar,
þar sem talið hefur
verið að fyrirsvars-
menn banka hafi haft
ásetning til umboðs-
svika, þegar þeir hafi gert samninga
sem rétturinn telur að hafi falið í sér
verulega fjártjónshættu fyrir við-
komandi banka. Ég hef meðal ann-
ars gagnrýnt þetta, bæði í bók minni
Með lognið í fangið og í grein nú ný-
verið Í auðgunarskyni, sem birtist í
Hátíðarriti Orators 16. febrúar 2019.
Grein Friðriks telst vera þarft
málefnalegt innlegg í umræður um
þessa dómaframkvæmd Hæsta-
réttar. Hann kveður gagnrýnina
ekki eiga rétt á sér. Í íslenskum
refsirétti hafi lengi verið litið svo á
að veruleg fjártjónshætta og vitn-
eskja hins brotlega um hana full-
nægi skilyrðinu um auðgunarásetn-
ing. Þetta sé svipuð túlkun á
skilyrðinu um auðgunarásetning og
t.d. hafi gilt í Danmörku.
Danskur réttur
Tekið skal fram að veruleg líkindi
eru með danska lagaákvæðinu um
umboðssvik og hinu íslenska. Mun-
urinn er kannski helstur sá að í ís-
lensku lögunum eru gerðar strang-
ari kröfur til sönnunar á auðgunar-
tilgangi með broti en gert er í hinum
dönsku, þar sem dönsku lögin hafa
ekki að geyma sam-
svarandi ákvæði og
243. gr. íslensku lag-
anna. Í henni er tekið
sérstaklega fram að
ekki verði refsað fyrir
auðgunarbrot nema
það hafi verið framið í
auðgunarskyni.
Dr. Erik Werlauff er
danskur hæstaréttar-
lögmaður og prófessor
við Háskólann í Ála-
borg. Hann skrifaði rit-
gerð um markaðs-
misnotkun og
umboðssvik í afmælisrit, sem gefið
var út í tilefni af sjötugsafmæli mínu
haustið 2017. Á bls. 137-147 fjallar
hann um umboðssvik. Þar reifar
hann danska dómaframkvæmd og
fjallar þá m.a. um kröfur sem gerðar
hafi verið til sönnunar um ásetning
hins brotlega.
Werlauff segir að sönnun um
ásetning til brots verði að taka til
eftirtalinna þriggja þátta:
1. Ásetnings um að auðga sjálfan
sig eða annan aðila á kostnað
þess sem farið er með umboð
fyrir (í því tilviki sem hér um
ræðir er þetta bankinn sem
brotamaður starfaði hjá).
2. Ásetnings um að valda þeim
sem starfað er hjá (bankanum)
fjártjóni. Í dómaframkvæmd
hafi verið fallist á að nægilegt
sé að hafa valdið þessum aðila
verulegri fjártjónshættu.
3. Ásetnings um að viðhafa hátt-
semi sem brýtur gegn hags-
munum þess sem starfað er hjá.
Höfundur tekur fram að ásetning-
urinn þurfi að ná til allra þessara
þriggja þátta. Ásetningur til að
auðga sjálfan sig eða þriðja mann
þarf að hafa verið til staðar þegar
verknaðurinn sem krafist er refs-
ingar fyrir var hafður í frammi. Í
greininni eru reifaðir margir dómar
úr danskri lagaframkvæmd, þar sem
sakborningar eru sýknaðir á þeirri
forsendu að ásetningur um eitthvert
þessara þriggja atriða hafi ekki ver-
ið sannaður.
Íslensk dómaframkvæmd
Í hinni íslensku dómaframkvæmd
um íslensku bankana eftir hrun hef-
ur það eitt verið talið duga til áfellis-
dóma að viðkomandi sakborningur
hafi gert viðskiptasamning sem
dómstóllinn telur að hafi valdið
bankanum verulegri fjártjónshættu
(reyndar eru tilvik þar sem engin
slík hætta var fyrir hendi). Hins veg-
ar er lítt eða ekki vikið að sönnun um
huglæga afstöðu hins brotlega til
hins meinta brots. Þetta hef ég talið
að verið hafi með öllu ófullnægjandi.
Í grein minni sem fyrr var nefnd
segir m.a. svo:
Framkvæmd Hæstaréttar á 249.
gr. almennra hegningarlaga fær að
mínum dómi ekki staðist. Til að full-
nægja skilyrðinu um auðgunar-
tilgang hlýtur að þurfa að komast að
þeirri niðurstöðu að markmið (til-
gangur) viðkomandi fjármálagjörn-
ings hafi verið að hafa fé af bankan-
um og fá það öðrum. Ég hef orðað
það svo að hugsanlega megi jafna
því við auðgunarásetning ef sannað
þykir í máli að sakborningur hefði
gert það sem hann gerði, jafnvel þó
að hann hefði haft vissu um að tjónið
(og auðgunin) myndi af leiða. Hvergi
er að finna í forsendum réttarins
rökstuðning sem að þessu lýtur,
enda er í fæstum málanna minnsta
tilefni til að ætla að slík hafi verið
huglæg afstaða hinna ákærðu. Málin
lágu yfirleitt þannig fyrir að hinir
ákærðu höfðu verið að reyna að
bjarga bönkunum en ekki hafa af
þeim fé.
Mér sýnist að skoðanir mínar á
þessu séu mjög áþekkar niðurstöðu
hins danska fræðimanns. Þessi
gagnrýni á að mínum dómi ekki bara
rétt á sér, eins og Friðrik kemst að
orði, heldur er hún afar nauðsynleg.
Í íslensku samfélagi lögfræðinga
hefur verið lagst á flótta undan því
að fjalla um þetta. Til dæmis var á
lagadaginn, sem íslensku lögfræð-
ingafélögin héldu sameiginlega 29.
mars sl., dagskrárliður um þetta,
þar sem umræður voru sniðnar að
því að hleypa gagnrýnendum lítt að
og jafnvel beinlínis hindra þá í að
taka til máls. Þetta má heita ein-
kenni á umgjörð umræðna í hinu
inngróna íslenska lögfræðinga-
samfélagi. Meðal annars þess vegna
á Friðrik Árni heiður skilinn fyrir að
stíga fram og fjalla um þetta á opin-
berum vettvangi. Reyndar er þetta í
fyrsta sinn á u.þ.b. síðustu fjórum
árum sem ég hef séð birtast sjónar-
mið öndverð gagnrýni minni á þessa
íslensku dómaframkvæmd.
Umhverfi óvissunnar
Vegna réttmætrar tilvísunar til
lagaframkvæmdar í Danmörku á
þessu sviði skal tekið fram að upp
komu í Danmörku svipuð tilvik og
hér við fjármálahrunið, þar sem
bankar fóru á hliðina. Fyrirsvars-
menn þeirra voru undir svipaða sök
seldir og hinir íslensku starfsbræður
þeirra. Þar í landi datt hins vegar
ekki nokkrum manni í hug að höfða
sakamál á hendur þessum banka-
mönnum með ákærum um umboðs-
svik. Handhafar ákæruvalds töldu
slíkar málshöfðanir ekki hafa við
lagarök að styðjast.
Í lokin má velta upp spurningum
um umhverfið í viðskiptum á Íslandi
ef það réttarástand ríkir, sem
Hæstiréttur hefur kveðið á um, að
nóg sé að veruleg áhætta sé tekin
með viðskiptasamningi til að refsi-
vert brot teljist hafa verið framið. Þá
verður nú heldur betur vandlifað,
því það er í sjálfu sér einkenni á
samningum um fjármál í viðskiptum
að áhætta sé tekin og það stundum
veruleg. Ætli talsmenn þessara
sjónarmiða telji það skilyrði fyrir
refsinæmi verknaðar að fyrirtæki
tapi á samningi sem gerður hefur
verið? Eða á líka að refsa þegar
áhættan borgar sig og fyrirtækið
hagnast? Það hlýtur að vera því að
brot hlýtur að teljast fullframið við
gerð samnings. Og ekki verður mjög
aðgengilegt fyrir menn sem starfa
við réttarvörslu að fylgjast með
brotastarfsemi í landinu, sem felst í
að gera áhættusama samninga í við-
skiptum. Með hófstilltu orðalagi má
segja að þetta sé umhverfi óviss-
unnar.
Eftir Jón Steinar
Gunnlaugsson » „Þar í landi datt hins
vegar ekki nokkrum
manni í hug að höfða
sakamál á hendur þess-
um bankamönnum með
ákærum um umboðs-
svik. Handhafar ákæru-
valds töldu slíkar máls-
höfðanir ekki hafa við
lagarök að styðjast.“Jón SteinarGunnlaugsson
Höfundur er lögmaður.
Veruleg fjártjónshætta
Við eigum örugg-
lega eftir að læra
margt af gjaldþroti
WOW air. Sumt kem-
ur hægt og bítandi
eftir því sem upplýs-
ingar um rekstur og
efnahag flugfélagsins
verða skýrari. Annað
liggur þegar fyrir og
ætti að vera öllum
augljóst. Eitt af því er
hversu mikilvægt það er fyrir
starfsmenn, eigendur og samfélagið
allt að fyrirtæki séu rekin með
hagnaði, hafi burði til að greiða góð
laun, eðlilegan arð af fjárfesting-
unni, að þeim takist að byggja upp
sterkan efnahag og þar með bol-
magn til að mæta áföllum.
Oft er haft á orði að fátt sé nýtt
undir sólinni. Og það er vissulega
rétt að lengi hefur verið reynt að
ala á tortryggni í garð þeirra sem
stunda atvinnurekstur. Heilu
stjórnmálaflokkarnir hafa byggt
hugmyndafræði sína á reglunni um
að tortryggja alla sem stunda við-
skipti enda séu þeir í eðli sínu eig-
inhagsmunaseggir sem skari eld að
eigin köku á kostnað almennings.
Verstir eru þeir sem hagnast. Þeir
eru skotspænir og táknmyndir hins
illa; vondu kapítalistanna. Engu
skiptir hvort viðkomandi hafi byrj-
að með tvær hendur tómar og
byggt upp fyrirtæki og skapað
fjölda starfa af dugnaði og elju-
semi.
Hugmyndafræði tortryggninnar
er hugmyndafræði átaka, sem
þrífst á því að reka fleyg milli
launafólks og atvinnurekenda, milli
kynja og kynslóða. Jarðvegur sósí-
alismans er blanda tortryggni,
átaka og öfundar. En alltaf hefur
sósíalisminn endað í ægivaldi fárra
yfir athöfnum fjöldans – á meðan
yfirstéttin lifir í vellystingum berst
almenningur við skort á flestum
nauðsynjum.
Stjórnlyndi
festir rætur
Það er kaldhæðn-
islegt að stjórn-
málamenn samtímans
sæki hugmyndir sínar
í sama jarðveg og ræt-
ur sósíalismans liggja.
Stjórnlyndir stjórn-
málamenn réttlæta
inngrip í daglegt líf
einstaklinga og fyr-
irtækja. Í nafni sam-
félagslegrar ábyrgðar
vilja hinir stjórnlyndu „leiðrétta
rangar“ ákvarðanir einstaklinga til
að tryggja að allt sé í samræmi við
pólitíska rétthugsun. Í hugarheimi
stjórnlyndis er lækkun skatta á
fyrirtæki og heimili röng – með því
sé ríkið að „afsala“ sér tekjum og
„veikja“ tekjustofna. Setja skal lög
og leiða í reglugerðir allt er við-
kemur mannlegri hegðun. Til að ná
fram pólitískum markmiðum er
jafnræði einstaklinganna sett til
hliðar.
Stjórnlyndi hefur í mörgu náð yf-
irhöndinni á Íslandi líkt og víða á
Vesturlöndum. Við sjáum þess
merki að hugmyndir frjálslyndis,
sem Sjálfstæðisflokkurinn reisir all-
an sinn málflutning á, eiga undir
högg að sækja. Embættis-
mannakerfið hefur að líkindum
aldrei verið sterka hér á landi enda
hafa stjórnmálamenn með skipuleg-
um hætti afsalað sér völdum og af-
hent þau til embættismanna og sér-
fræðinga. Rauði þráðurinn er að
stjórnmálamenn séu í eðli sínu
spilltir og ofurseldir sérhags-
munaöflum – engu skiptir þótt þeir
sæki umboð sitt til kjósenda. Sér-
fræðingarnir eru hins vegar hvít-
voðungar sem eru engum háðir.
Andstæðingum viðskiptafrelsis
hefur með skipulegum hætti tekist
að grafa undan athafnamönnum –
ná að sá fræjum tortryggni gagn-
vart þeim sem stunda atvinnurekst-
ur. Þannig hefur myndast skjól fyr-
ir eftirlitsiðnaðinn sem hefur vaxið
okkur yfir höfuð, margslunginn og
íþyngjandi. Það er orðið svo flókið
að afla sér tilskilinna leyfa að dug-
miklir framtaksmenn gefast upp á
hlaupum milli stofnana og eftirlits-
aðila. Á stundum virðist það vanda-
samara og meira verk að sinna
kröfum hins opinbera en að huga
að þörfum viðskiptavina.
Þegar hvatinn hverfur
Eftirlitsiðnaðurinn – báknið –
hefur hægt og bítandi snúist upp í
andhverfu sína – frá því að stuðla
að virkri samkeppni, verja hag
neytenda og stuðla að heilbrigðum
viðskiptaháttum, í að koma böndum
á atvinnulífið og framtaksmennina.
Ég hef áður gert að umtalsefni
hvernig ríki og sveitarfélög leggja
steina í götur einkaframtaksins, allt
frá verslun til sorphirðu, frá ferða-
þjónustu til fjölmiðlunar, frá heil-
brigðisþjónustu til menntunar. Það
er raunar aðdáunarvert að ein-
staklingar skuli ekki gefast upp
gegn ofurafli opinberra aðila og
ríkisfyrirtækja. Flestar takmark-
anir á rekstri ríkisfyrirtækja hafa
verið afnumdar, þau seilast með
skipulegum hætti yfir á verksvið
einkafyrirtækja. Samkeppnin er
ójöfn og ósanngjörn.
Með eftirlitsbákni, íþyngjandi
regluverki, ásælni hins opinbera,
tortryggni í garð arðbærra fyr-
irtækja og hugmynda um að banna
arðgreiðslur fyrirtækja sem sinna
verkefnum fyrir ríki og sveit-
arfélög, verður lítill hvati fyrir ein-
staklinga að leggja allt sitt í sjálf-
stæðan rekstur, taka áhættu, skapa
störf og ný verðmæti. Ungt fólk
fær þau skilaboð að miklu skyn-
samlegra sé að fá vinnu hjá hinu
opinbera en reyna að láta drauma
um sjálfstæðan atvinnurekstur ræt-
ast. Þegar hvatinn til athafna
hverfur, molnar undan þjóðfélag-
inu, það verður fátækara og þrótt-
lítið. Velferðarkerfið hrynur.
Forsenda efnahagslegrar vel-
sældar er öflugt atvinnulíf. Og at-
vinnulífið þrífst ekki án hvata og
fyrirtæki dafna ekki án hagnaðar.
Mörgum gengur illa að skilja þessi
einföldu sannindi. ekki síst stjórn-
lyndum stjórnmálamönnum. Fæstir
þeirra sem sitja á Alþingi hafa
reynslu af því að eiga allt sitt undir
í rekstri fyrirtækis. Áhyggjur yfir
að eiga fyrir launum starfsmanna
um næstu mánaðamót eða geta
staðið skil á virðisaukaskatti og
launatengdum gjöldum á komandi
gjalddaga, eru þeim framandi.
Kannski er það þess vegna sem
skilningurinn á stöðu atvinnurek-
enda er ekki meiri í þingsal en
raun ber vitni.
Við sem höfum skipar okkur í
sveit Sjálfstæðisflokksins eigum að
vera óhrædd við að taka varðstöðu
fyrir atvinnulífið, ryðja brautina
fyrir framtaksmanninn, tryggja
stöðu sjálfstæða atvinnurekandans.
Við eigum að fjarlægja hindranir
og byggja upp eftirlitsstofnanir
sem vinna með atvinnulífinu og
stuðla að heilbrigðri samkeppni,
hvort heldur er á almennum mark-
aði eða í opinberri þjónustu. Bar-
átta okkar á að snúast um að skapa
umhverfi þar sem framtaks-
mönnum er umbunað en ekki refs-
að, þar sem árangur er eftirsóttur
en ekki tortryggður – umhverfi þar
sem fyrirtækin fá að blómstra.
Eftir Óla Björn
Kárason
» Þegar hvatinn til at-
hafna hverfur moln-
ar undan þjóðfélaginu,
það verður fátækara og
þróttlítið. Forsenda
efnahagslegrar vel-
sældar er öflugt at-
vinnulíf.
Óli Björn Kárason
Höfundur er alþingismaður
Sjálfstæðisflokksins.
Fyrirtækin fái að blómstra
Morgunblaðið/Hari
Efnahagur Forsenda efnahagslegrar velsældar er öflugt atvinnulíf.