Morgunblaðið - 31.07.2021, Síða 19

19
MORGUNBLAÐIÐ LAUGARDAGUR 31. JÚLÍ 2021
Stokkið Nokkrir kátir krakkar léku sér að því að stökkva í sjóinn í Bryggjuhverfinu í gær, í blautbúningi. Hér stökkva drengir af dýpkunarskipinu Dísu.
Unnur Karen
Hinn 30. júní 2021
gaf EFTA-dómstóllinn
út tvö ráðgefandi álit í
málum sem tengdust
hinu svonefnda norska
velferðarhneyksli
(„NAV“ hneykslið).
Álitin vörðuðu mann
sem dæmdur hafði
verið í héraðsdómi í
Ósló til fimm mánaða
fangelsisvistar fyrir að
hafa dvalist í Danmörku og á Spáni
meðan hann þáði atvinnuleysis-
bætur, og svo mann sem hafði þurft
að endurgreiða fé eftir að hafa dval-
ið utanlands. Síðara málinu var vís-
að til EFTA-dómstólsins af norska
almannatryggingadómstólnum. Í
fyrri velferðarmálum, sem snerust
um flutning sjúkrabóta og endur-
hæfingarlífeyris úr landi, hafði
EFTA-dómstóllinn talið í maí 2021
að grundvallarreglur EES-
samningsins um frjálsa för fólks
giltu um þessi atriði. Í álitunum
tveimur frá 30. júní 2021 taldi
EFTA-dómstóllinn hins vegar að
svo væri ekki í tilviki atvinnuleys-
isbóta. Í þeim málum giltu einungis
lög um almannatryggingar, þ.e. af-
leidd EES-löggjöf. Var norska ríkið
sýknað af ólögmætu athæfi í þess-
um málum. Þar sem málatilbúnaður
Eftirlitsstofnunar EFTA og fram-
kvæmdastjórnar Evrópusambands-
ins kom ekki til umfjöllunar hjá
EFTA-dómstólnum er engu
gegnsæi fyrir að fara. Ríkis-
lögmaður Noregs lýsti ánægju sinni
með niðurstöðuna. Virtur prófessor
í þjóðarétti, Mads Andenas, gagn-
rýndi hins vegar úrskurðina og taldi
að þeir fengju ekki staðist.
Þessir tveir úrskurðir marka nýj-
asta lágpunktinn í þróun sem hófst
snemma árs 2018, þegar Páll
Hreinsson varð forseti EFTA-
dómstólsins. Frá þeim tíma hefur
EFTA-dómstóllinn tekið óhóflega
vinsamlega afstöðu gagnvart norska
ríkinu á kostnað borgara og fyrir-
tækja. Í máli Henriks Kristoffersen
neitaði norska skíðasambandið ein-
um fremsta íþróttamanni sínum um
heimild til þess að undirrita styrkt-
arsamning við orku-
drykkjaframleiðand-
ann Red Bull, sem
náði til hjálma og
höfuðbúnaðar. Þess í
stað var Kristoffersen
tjáð að hann yrði að
bera merki aðalstyrkt-
araðila sambandsins,
Telenor. Fram-
kvæmdastjórn
Evrópusambandsins
taldi að frá sjónarmiði
meðalhófs ætti að
íhuga hvort ekki
mætti setja rýmri en þó jafn-
skilvirkar reglur í stað reglna sam-
bandsins. Til að mynda gæti fyrir-
komulagið verið þannig að hver
íþróttamaður greiddi hluta af eigin
auglýsingatekjum í sameiginlegan
sjóð sambandsins. EFTA-
dómstóllinn þagði þunnu hljóði um
þetta álitaefni varðandi rýmri regl-
ur. Með öðrum orðum lét dómstóll-
inn undir höfuð leggjast að ráðast í
mat á nauðsyn (e. necessity test),
andstætt allri fyrri framkvæmd
dómstólsins. Afleiðingin varð sú að
Henrik Kristofferson tapaði máli
sínu fyrir héraðsdómi í Ósló.
Norska skíðasambandið og norska
ríkið hrósuðu sigri.
Í Fosen-málinu hafði EFTA-
dómstóllinn ótilhlýðileg áhrif á
málaferli. Hinn 31. október 2017 úr-
skurðaði EFTA-dómstóllinn – með
aðkomu Benedikts Bogasonar, sem
nú er forseti Hæstaréttar á Íslandi
en var staðgengill Páls Hreinssonar
í veikindum hins síðarnefnda – að
einfalt brot á evrópskum lögum um
útboð nægði eitt og sér til þess að
leiða til skaðabótaskyldu samnings-
yfirvalds. Var úrskurðurinn í sam-
ræmi við lagaframkvæmd á Íslandi,
í Þýskalandi, Danmörku, Sviss og
öðrum ríkjum, en ekki í Noregi en
dómaframkvæmd Hæstaréttar þar í
landi var mun vinsamlegri ríkinu.
Áfrýjunardómstóll Frostaþings,
sem málinu var vísað til, var hvattur
til þess af tveimur norskum prófess-
orum að fara ekki eftir áliti EFTA-
dómstólsins. Áfrýjunardómstóllinn
fór að tilmælum þeirra án þess að
færa fyrir því nein haldbær rök og
braut þannig ekki aðeins gegn holl-
ustuskyldu sinni samkvæmt EES-
rétti heldur einnig gegn fordæmi
sem Hæstiréttur Noregs hafi gefið í
Finanger-málinu, þar sem talið var
að álit EFTA-dómstólsins hefðu
„verulegt vægi“ („vesentlig vekt“).
Fosen-Linien AS fór með málið fyr-
ir Hæstarétt Noregs og var þeim
rétti þá boðið af norska dómaranum
við EFTA-dómstólinn, Per Christi-
ansen, að vísa málinu að nýju til
hins nýskipaða EFTA-dómstóls (til
þess að unnt væri að snúa við fyrri
úrskurði dómstólsins í Fosen-
málinu). Christensen flaug til Ósló-
ar til þess að koma þessu boði á
framfæri. Hæstiréttur Noregs fór
að ósk hans, jafnvel þótt enginn
málsaðili hefði gert kröfu um vísun
til EFTA-dómstólsins. Hinn nýi for-
seti EFTA-dómstólsins gaf síðan til
kynna í fréttariti að hann myndi
greiða atkvæði gegn Fosen-
dóminum. Hann var því hlutdrægur.
Að auki var brotið gegn fleiri form-
reglum og grundvallarréttindum. Í
norskum fjölmiðlum var talað um
„kangaroo dómstól“. Á endanum sat
Páll Hreinsson í dóminum og fyrri
niðurstöðu í Fosen-málinu var snúið
við, ef svo má segja, með áliti sem
kalla má ógilt. Norski ríkislögmað-
urinn var „afar ánægður“ með þessa
ríkishollu niðurstöðu.
Afleiðingarnar af þessum mis-
bresti komu fljótt í ljós. Í Netfonds-
málinu úrskurðaði EFTA-
dómstóllinn hinn 16. maí 2017 að
norskar reglur og málsmeðferð,
varðandi eignarhald norskra mark-
aðsaðila þegar sótt væri um starfs-
leyfi sem banki eða tryggingafélag,
samrýmdist ekki staðfesturéttinum
sem tryggður væri með EES-
samningnum. Bæði héraðsdómstóll-
inn í Ósló og áfrýjunardómstóllinn í
Borgarþingi neituðu að fara að áliti
EFTA-dómstólsins, norska ríkislög-
manninum til mikillar ánægju. Til
að bæta gráu ofan á svart ákvað þar
til bær dómur Hæstaréttar – sem
skipaður var nafnkunnum dómurum
– að veita ekki áfrýjunarleyfi.
Framkvæmd Hæstaréttar Noregs á
grundvelli „verulegs vægis“ var
þannig endanlega úr sögunni. Þessi
afstaða til álita EFTA-dómstólsins
stenst ekki hollustuskylduna sem
kveðið er á um í 3. gr. EES-
samningsins. Hún greiðir leið fyrir
hvaða innlendan dómstól sem er til
þess að hunsa úrskurði EFTA-
dómstólsins að vild. Ljóst er að það
eru tengsl milli þessarar hrokafullu
framkomu norsku dómstólanna og
álitshnekkisins sem EFTA-
dómstóllinn varð fyrir vegna Fosen-
klúðursins.
Íslensku dómstólarnir, sem áður
vísuðu ýmsum mikilvægustu málum
sínum til EFTA-dómstólsins og
framfylgdu úrskurðum hans af sam-
viskusemi, hafa nánast hætt að vísa
málum til Lúxemborgar, að því er
virðist af því að þeir gera sér grein
fyrir því sem nú er upp á ten-
ingnum. Norsku dómstólarnir halda
hins vegar vísunum sínum áfram.
Ólíkt því sem gerist á Íslandi eru
norsku dómstólarnir þéttskipaðir
fyrrverandi kerfiskörlum, sem eru
ósjaldan reiðubúnir að hlíta pólitísk-
um merkjasendingum og dæma rík-
inu í hag. Séð frá því sjónarhorni
eru viðhorf þeirra skiljanleg.
EFTA-dómstóllinn hafði umtals-
verð áhrif á dómstóla Evrópusam-
bandsins áður fyrr. Nú hafa þessir
dómstólar nánast hætt öllum réttar-
farslegum samskiptum við EFTA-
dómstólinn. Þetta hefur veikt stöðu
EFTA-stoðarinnar gagnvart ESB.
Hæpið er að úrskurður eins og sá
sem kveðinn var upp í Icesave-
málinu árið 2013 hlyti samþykki
Evrópusambandsins.
Loks er það eftir öllu að forseti
EFTA-dómstólsins, Páll Hreinsson,
starfar í hjáverkum fyrir íslenska
forsætisráðuneytið, að því er virðist
gegn þóknun. Til að mynda skrifaði
hann haustið 2020 sérfræðingsálit
fyrir ráðuneytið um lögmæti tak-
markana á grundvallarréttindum í
Covid-faraldrinum. Þar er um að
ræða svið sem heyrir undir lögin um
hið Evrópska efnahagssvæði. Álits-
gerðin er málamyndaskjal, en með
því er ríkisstjórninni gefnar nánast
frjálsar hendur (https://stundin.is/
grein/11953/). Hafi Páll Hreinsson
nokkurn tíma verið sjálfstæður hef-
ur hann með þessu glatað sjálfstæði
sínu. Ákvæði 1. mgr. 30 gr. samn-
ingsins um stofnun EFTA-
dómstólsins er svohljóðandi: „Til
embættis dómara skal velja þá sem
óvefengjanlega eru öðrum óháðir og
uppfylla skilyrði til að skipa æðstu
dómaraembætti í heimalöndum sín-
um eða hafa getið sérstakan orðstír
sem lögfræðingar. Þeir skulu skip-
aðir til sex ára með samhljóða sam-
komulagi ríkisstjórna EFTA-
ríkjanna.“ Þessu ákvæði var beitt í
Nobile-málinu. Dómari við EFTA-
dómstólinn hafði verið skipaður af
ríkisstjórnum EFTA-ríkjanna til
þriggja ára, sem var andstætt ófrá-
víkjanlegu ákvæði samningsins um
að embættistími skuli vera sex ár.
EFTA-dómstóllinn komst að þeirri
niðurstöðu 14. febrúar 2017 að ef sá
dómari kæmi að máli teldist dóm-
urinn í því máli ekki löglega skip-
aður. Það er kaldhæðnislegt að Páll
Hreinsson var settur forseti dóms-
ins í þessu máli. Skortur á sjálfstæði
er mun alvarlegri ágalli en sá ann-
marki að dómari sé skipaður til
þriggja ára í stað sex. Það þýðir að
unnt er að vefengja gildi hvers þess
dóms sem kveðinn er upp með að-
komu Páls Hreinssonar.
Mér er ljóst að það er óvanalegt
að fyrrverandi forseti EFTA-
dómstólsins, sem starfandi er á eig-
in vegum, skrifi grein sem þessa.
En óvenjulegar aðstæður kalla á
óvenjulegar aðgerðir. Eins og
franski tilvistarstefnuheimspeking-
urinn Jean-Paul Sartre skrifaði:
„Öll orð hafa afleiðingar. Sama gild-
ir um alla þögn.“
Hnignun EFTA-dómstólsins
Eftir Carl
Baudenbacher » Íslensku dómstól-
arnir, sem áður vís-
uðu ýmsum mikilvæg-
ustu málum sínum til
EFTA-dómstólsins og
framfylgdu úrskurðum
hans af samviskusemi,
hafa nánast hætt að vísa
málum til Lúxemborg-
ar, að því er virðist af
því að þeir gera sér
grein fyrir því sem nú er
upp á teningnum.
Carl Baudenbacher
Höfundur er senior-félagi á lög-
mannsstofu Baudenbacher í Zürich,
forseti EFTA-dómstólsins 2003-
2017.