Tímarit lögfræðinga - 01.12.2004, Side 54

rétt á viðurkenningu á borgaralegri réttarstöðu sinni innan alls ESB. Dóm-
stóllinn hafnaði þessu með þeim rökum að hin umdeilda ákvörðun samkvæmt
starfsmannareglugerðunum fæli ekki í sér breytingu á borgaralegri réttarstöðu
D. Tæknilega er þetta rétt en með því að taka form fram yfir efni sneiðir dóm-
stóllinn fram hjá kjarna málsins sem er að þessari réttarstöðu fylgja ýmis
réttindi, og með því að neita um þau njóta samkynhneigð pör ekki sömu virð-
ingar og mannréttinda og aðrir.
Dómstóllinn heldur þessari nálgun áfram og hafnar því að ákvörðunin hafi
mismunað á grundvelli kynferðis með því að benda á að ekki skipti máli til að
njóta viðkomandi réttinda hvort maki væri karl eða kona og því væri ekki um
mismunun að ræða.64 Að síðustu hafnar dómstóllinn því að mismunun á grund-
velli kynhneigðar hafi farið fram þar sem það hafi verið lagaleg tengsl (eða
vöntun þar á) milli D og maka hans en ekki kynhneigð þeirra sem hafi staðið til
grundvallar ákvörðuninni.65 Með þessari nálgun varð dómstóllinn af gullnu
tækifæri til að komast að öfugri niðurstöðu með því að nota nýleg ákvæði 13.
gr. Rómarsáttmálans og 21. gr. Réttindaskrár ESB.
Því miður voru rök D, þess efnis að hin umdeilda ákvörðun fæli í sér
hindrun á frjálsri för hans, dæmd ótæk til meðferðar. Eg tel að þessi rök hefðu
auðveldlega getað leitt til öndverðrar niðurstöðu í ljósi fyrri dómaframkvæmdar
ESB-dómstólsins. Samkvæmt þeirri framkvæmd eru ákvæði sem koma í veg
fyrir eða draga úr því að ríkisborgari aðildarrrkis fari þaðan í því skyni að nýta
sér rétt sinn til frjálsrar farar einmitt hindrun á þeim rétti.66 Að auki þurfa slíkar
hindranir ef þær geta verið réttlætanlegar að gilda jafnt um alla.67 Svigrúmið
virðist vera nægt hér en því miður varð hin endanlega niðurstaða þess valdandi
að D og maki hans fluttu til baka til Svíþjóðar.68
4.4.2 Grant gegn South West Trains69
Grant var starfsmaður South West Trains sem bauð ókeypis og lækkuð
fargjöld fyrir maka starfsmanna sinna, ýmist „legal spouse“ eða „common law
opposite sex spouse“. Grant var hins vegar neitað um þessi fríðindi til handa
maka sínum af sama kyni. I forúrskurði sínum tók dómstóllinn þá afstöðu, sem
hann síðan endurtók í D gegn Ráðinu, að þar sem þessar reglur myndu taka eins
64 Sjá nmgr. 59, 46. mgr.
65 ibid., 47. mgr.
66 Mál C-18/95, Terhoeve. [1999] ECR 1-345, 39. mgr.: „provisions which preclude or deter a
national of a Member State from leaving his country of origin in order to exercise his right to
freedom of movement ... constitute an obstacle to that freedom".
67 Mál C-55/94, Gebhard gegn Consiglio dell' Ordine degli Avvocati e Procuratori di Milano.
[1995] ECR 1-4165, 37. mgr.
68 Elspeth Guild: „Free Movement and Same-Sex Relationships: Existing EC Law and Article 13
EC“ og „Legal Recognition of Same-Sex Partnerships, A study of National, European and
Intemational Law“. I safni Wintemute, bls. 686, nntgr. 32. Oxford 2001.
69 Mál C-249/96 Grant gegn South West Trains. [1998] ECR 1-621.
512