Tímarit lögfræðinga - 01.12.2004, Blaðsíða 47

The right to marry and the right to found a family shall be guaranteed in accordance
with the national laws governing the exercise of these rights.
í ljósi orðalags 9. gr. væri nánast óhjákvæmilegt fyrir ESB-dómstólinn að
veita samkynhneigðum pörum vemd undir 7. gr. ef þau eru gift og hafa stofnað
fjölskyldu undir hollenskum eða belgískum lögum þrátt fyrir að MDE hafi ekki
veitt samkynhneigðum pörum vernd undir 8. gr. MSE. Umfang 9. gr. réttinda-
skrárinnar sem er víðtækara en 12. gr. MSE23 gæti þannig haft smitáhrif á 7. gr.
réttindaskrárinnar þó að hin síðastnefnda eigi að hafa sama umfang að efni til
og 8. gr. MSE. Að hafa stofnað fjölskyldu sem vemduð er af réttindaskránni, en
vera svo neitað um friðhelgi fjölskyldunnar undir sömu skrá, fæli í sér þversögn
sem gengi ekki upp. Fram hjá þessu verður ekki litið þó að réttindaskráin sé
ekki (enn) lagalega bindandi.
3. LANDSLÖG UM SAMKYNHNEIGÐ PÖR
3.1 Bann við mismumm á grundvelli kynhneigðar
Rétt eins og þróunin hefur orðið, þ.e. frá því að virða mannréttindi í að
vemda þau og efla með sértækum aðgerðum, þá er bann við mismunun fyrsta
skrefið í áttina að jafnrétti. Þegar mismunun á grundvelli kynhneigðar er
skoðuð kemur í ljós að lands- og alþjóðalög hafa þróast sorglega hægt. Það er
ekki lengra síðan en 2002 að refsingar vegna kynmaka samkynhneigðra voru
afnumdar í Rúmeníu,24 og það var ekki fyrr en 1999 sem MSE komst að þeirri
niðurstöðu að mismunun á grundvelli kynhneigðar félli undir 14. gr. MSE.25
Það er hins vegar miserfitt að framfylgja banninu um mismunun og var tekið
eftir því, þegar ný ríki voru tekin inn í ESB í maí 2004, að mismunun á grund-
velli kynhneigðar væri erfið viðureignar og að bann við slíkri mismunun hefði
með vilja verið undanskilið nýrri löggjöf á Möltu, í Lettlandi og Slóvakíu.26
23 í 12. gr. MSE er tryggður réttur karla og kvenna til að stofna til hjúskapar og er túlkað af MDE
sem „the traditional marriage between persons of opposite biological sex“. Sjá Rees gegn Bretlandi.
(kæra nr. 9532/81), 49. mgr. Orðalag 9. gr. réttindaskrárinnar er aftur á móti hlutlausara.
24 Fréttatilkynning frá International Lesbian and Gay Association: Repeal of laws criminalising
same-sex relationships in Romania steps up pressure for repeal of discriminatory laws in Cyprus,
Hungary and Bulgaria. 2002. Aðgengileg á slóðinni http://www.ilga-europe.org/m7/media_
releases/2002-02-04-RomaniaRepeal.html.
25 Salgueiro da Silva gegn Portúgal. (kæra nr. 33290/96), 28. mgr.
26 „Taking a thematic approach to implementation, sexual orientation discrimination has proven
the most controversial ground. Indeed, this was deliberately omitted from new legislation in Malta,
Latvia and Slovakia". European Commission: Equality, Diversity and Enlargement: Report on
measures to combat discrimination in acceding and candidate countries. 2003, bls. 37. Aðgengileg
á slóðinni http://www.stop-discrimination.info/Fileadmin/pdfs/EqualDivEnlarge„en.pdf:
505