Tímarit lögfræðinga - 01.12.2004, Qupperneq 59

6.2 Allsherjarregla og almennt siðgæði: Leyfi til að víkja frá reglunum?
6.2.1 Almennt samkvæmt Evrópurétti
Undantekningin sannar regluna segir málshátturinn en eðli málsins sam-
kvæmt þarf að beita undantekningum sparlega og að teknu tilliti til ýmissa
meginreglna, einkum reglna um vemd grundvallarréttinda og bann gegn mis-
munun.98 Sem dæmi má nefna að samkvæmt Rómarsáttmálanum takmarkast
frjáls för í atvinnuskyni af allsherjarreglu.99 Samkvæmt dómaframkvæmd ESB-
dómstólsins ber að túlka hugtakið „allsherjarregla“ þröngt þegar vikið er frá
meginreglunni um frjálsa för.100 Forsenda þess er að það þurfi að vera til staðar
raunveruleg og nægilega alvarleg ógn við allsherjarreglu sem áhrif hafi á
grundvallarhagsmuni samfélagsins.101 Allsherjarregla og almennt siðgæði
heimila einnig frávik frá frjálsri för samkvæmt tilskipuninni um rétt ESB
ríkisborgara og fjölskyldna þeirra til frjálsrar farar og búsetu innan aðildarríkja
sambandsins. Það þarf ekki að taka fram að hugmyndir um siðgæði eru einkar
mismunandi á milli aðildarríkja ESB en tilskipunin tekur þó fram að þessi
frávik gildi einungis þegar um er að ræða tiltekna hegðun viðkomandi aðila og
að ekki sé hægt að takmarka för á almennum grundvelli.102 Það blasir því við
að aðildarríki gæti ekki neitað samkynhneigðu pari um frjálsa för eða dvöl
almennt séð á grundvelli kynhneigðar þess.
6.2.2 Samkvæmt Mannréttindasáttmála Evrópu
Samkvæmt 8. gr. MSE er hægt að ganga á rétt einstaklings til einka- og
fjölskyldulífs til vemdar siðgæði manna103 og það er mjög áhugavert að skoða
hvemig MDE hefur litið á þessa takmörkun. Dómstóllinn hefur til dæmis játað
því að vemdun hinnar hefðbundnu fjölskyldu geti verið löglegt markmið
takmörkunar á rétti einstaklingsins.104 Hins vegar hefur dómstóllinn takmarkað
svigrúm rrkja til afskipta. í máli Marckx gegn Belgíu komst dómstóllinn að því að
þrátt fyrir að um löglegt markmið væri að ræða gæti lokaniðurstaðan ekki orðið
sú að „prejudice the ‘illegitimate family’“ og að slíkar fjölskyldur nytu sömu
vemdar og hefðbundnar fjölskyldur samkvæmt þessu ákvæði.105 Frekari útlistanir
er að finna í máli Karner gegn Austurríki þar sem dómstóllinn tók fram að svig-
rúmið væri lítið þar sem ólík meðferð byggðist á kynhneigð og til þess að neita
einstaklingi um rétt vegna kynhneigðar þá þyrfti að sýna fram á að slfk meðferð
98 Paul Craig & Gráinne de Húrca: EU Law. 2003, bls. 826.
99 Grein 39(3) í Rómarsáttmálanum.
100 Mál C-30/77 Régina gegn Pierre Bouchereau. [1977] ECR 1999, 33. mgr.
101 ibid, 35. mgr.: „the existence ... of a genuine and sufficiently serious threat to the requirements
of public policy affecting one of the fundamental interests of society".
102 27. gr.
103 A meðan þess er gætt að virða lögmætis- og meðalhófsregluna líka.
104 Þó að höfundi finnist ansi langsótt að halda því fram að viðurkenning á réttindum samkyn-
hneigðra para leiði til þess að fjöldi manna komi „út úr skápnum" og enginn verði eftir til að fjölga
mannkyninu.
105 Marckx gegn Belgíu. (kæra nr. 6833/74), 40. mgr.
517