Tímarit lögfræðinga - 01.12.2004, Side 57

Greinargerð með þessu ákvæði skýrir nánar að tilvísunin til MSE nær ekki
einungis til texta hennar og viðauka heldur einnig dómaframkvæmdar MDE.
Við skýringu á 7. gr. réttindaskrárinnar ætti ESB-dómstóllinn því að líta til
dómaframkvæmdar MDE varðandi 8. gr. MSE sem enn sem komið er viður-
kennir ekki að samband samkynhneigðra geti fallið undir fjölskyldulíf í skiln-
ingi greinarinnar.85 Hins vegar er Ijóst samkvæmt grein 52(3) i.f. að löggjöf
ESB getur veitt víðtækari vemd en MSE. Þannig er hægt að víkka út hugtakið
fjölskyldulíf að það nái til samkynhneigðra para,86 sérstaklega í ljósi þess að
tilvitnuð dómaframkvæmd í D gegn Ráðinu er komin til ára sinna og að síðan
þá hefur MDE tekið sterkar til orða þegar kemur að mismunun á grundvelli
kynhneigðar.87
Möguleg aðild ESB að MSE myndi vafalaust hafa áhrif á samband ESB-
dómstólsins og MDE þegar kemur að mannréttindum. I því sambandi er rétt að
hafa í huga, þótt MDE sé hinn rétti aðili til að túlka MSE, þá gæti ESB-
dómstóllinn rétt eins og aðrir aðilar að MSE túlkað réttindaskrána og ESB
löggjöf þannig að betri vemd væri veitt en í MSE. Það er vert að benda á að
EFTA-dómstóllinn dæmir samhliða ESB-dómstólnum án þess að vandræði hafi
hlotist af og því engin ástæða til að ætla að óviðráðanleg vandamál fylgi því að
MDE og ESB-dómstóllinn dæmi báðir á sviði mannréttinda.88
5.3 Viðauki 12 við mannréttindasáttmálann - möguleg smitáhrif á ESB?
Töluverð þróun hefur átt sér stað innan Evrópuráðsins þegar kemur að
réttindum samkynhneigðra para. Ekki aðeins hefur MDE komist að þeirri
niðurstöðu að mismunun á grundvelli kynhneigðar falli undir 14. gr. MSE
heldur hefur nýr viðauki við MSE verið samþykktur, það er viðauki 12 þar sem
kveðið er á um almennt bann við mismunun.
Viðaukinn var opnaður til undirritunar á árinu 2000 og hafa hvorki meira né
minna en 34 af 46 aðildarríkjum Evrópuráðsins skrifað undir hann þegar þetta
er ritað. Treglegar hefur hins vegar gengið hjá ríkjunum að fullgilda viðaukann
en það hafa 11 þeirra gert.89 Mun víðtækari réttarvemd fylgir viðauka 12 en 14.
gr. MSE og er hann stórt skref í þróuninni frá banni við mismunun að jafnrétti.90
Á meðan 14. gr. nýtist eingöngu til að tryggja efnislegan rétt samkvæmt MSE
85 Sjá X gegn Stóra-Bretlandi (application no. 11716/1985) og umfjöllunina í kafla 2.3 í þessari grein.
86 Jafnvel þó að ákvæði 52 (3) gr. „seems likely to be intended to promote deference on the part
of the ECJ to the ECtHR". Sjá Paul Craig & Gráinne de llúrca: EU Law. 2003. bls. 361.
87 Sjá t.d. Salgueiro da Silva Mouta gegn Portúgal. (kæra nr. 33290/96) Þar komst dómstóllinn að
því að mismunun á grundvelli kynhneigðar félli undir 14. gr. MSE (28. mgr.) og að slfk mismunun
væri ekki þolandi samkvæmt MSE (34. mgr.).
88 Sjá einnig Betten og Griel: EU Law and Human Rights. 1998, bls. 114.
89 Viðaukinn gekk í gildi 1. apríl 2004 þegar 10 ríki höfðu fullgilt hann.
90 Sjá til dæmis Clare Ovey og Robin C.A. White: Jacobs and White - European Convention on
Human Rights. 3rd edition. Oxford, bls. 359.
515