Tímarit lögfræðinga - 01.12.2004, Síða 60

væri nauðsynleg til að ná lögmætu markmiði. Sönnunarbyrðin um að slík nauð-
syn væri til staðar var lögð á Austurríki sem ekki gat sannað tilvist hennar.106
Dómurinn er einnig áhugaverður vegna orðalags dómstólsins um að hlut-
verk mannréttindakerfisins sé einnig að ákvarða álitaefni á grundvelli alls-
herjarreglu öllum til hagsbóta og þar með að efla almenna vemd mannréttinda
og breiða mannréttindaframkvæmd út á meðal aðildarríkjanna.107
6.2.3 Samkvæmt alþjóðlegum einkamálarétti108
Þrátt fyrir að alþjóðlegur einkamálaréttur falli utan efnisins sem fjallað er
um hér er rétt að nefna möguleg áhrif hans. Það er almenn regla alþjóðlegs
einkamálaréttar að borgaraleg réttarstaða manna breytist ekki við flutninga á
milli landa eða lögsaga. Hugtakið ordre public felur hins vegar í sér undantekn-
ingu frá reglunni, þ.e. á grundvelli allsherjarreglu og almenns siðgæðis. Það er
hægt að hugsa sér dæmi þar sem ríki neita að viðurkenna foreldravald sam-
kynhneigðs pars yfir ættleiddu bami þeirra, eða hjónaband eða að staðfesta
samvist samkynhneigðra.109 Þetta hefði ekki aðeins fjárhagslegar afleiðingar
fyrir samkynhneigð pör heldur einnig ýmsar aðrar hindranir í för með sér.
Réttur foreldranna til að hafa áhrif á menntun bama sinna getur verið takmark-
aður, ef annar aðilinn veikist gæti hinum verið neitað um upplýsingar um
heilsufar hans af spítalanum. Eflaust væri hægt að setja fram endalausan lista af
„hvað ef ‘ tilvikum þegar borgaraleg réttarstaða er breytingum háð.
6.3 Getur ESB-dómstóIlinn gengið lengra?
Eins og kemur fram í fyrri umfjöllun þá ríkir ekki eining innan Evrópu um
réttarstöðu samkynhneigðra para. Þrátt fyrir að ákveðins samhljóms gæti í
tilmælum og ályktunum ýmissa Evrópustofnana,110 og þá sérstaklega hjá þingi
ESB, þá hefur ESB-dómstóllinn hingað til ekki talið næga samstöðu ríkja eins
og sést af fyrmefndum málum D gegn Ráðinu og Grant gegn South West
Trains. I stað þess að taka af skarið og veita samkynhneigðum pörum réttar-
vemd hefur dómstóllinn vísað því til löggjafans sem því miður hefur ekki
svarað kallinu nema að takmörkuðu leyti. Því er ljóst að til að veita samkyn-
hneigðum pörum nauðsynlega réttarvemd þyrfti ESB-dómstóllinn að hverfa frá
varfærinni framkvæmd sinni og beita jafn framsækinni nálgun og hann gerði
106 Karner gegn Austurríki. (kæra nr. 40016/98), 41. mgr.
107 ibid, 26. mgr.: „Although the primary purpose of the Convention system is to provide
individual relief, its mission is also to determine issues on public-policy grounds in the common
interest, thereby raising the general standards of protection of huntan rights and extending human
rights jurisprudence throughout the community of Convention States".
108 Sjá nánar Aude Fiorini: „New Belgium Law on same sex marriage and the PIL implications".
Intemational and Comparative Law Quaiterly. 52. bindi, 4. hluti. Október 2003, bls. 1046-1049.
109 I síðastnefnda dæminu geta risið tæknileg vandamál ef gistiríkið hefur engin lög um staðfesta
samvist.
110 Robert Wintemute: Sexual Orientation and Human Rights. 1995, bls. 134.
518