Tímarit lögfræðinga - 01.08.1987, Blaðsíða 58

Hafi mál verið höfðað fyrir almennum dómstól fyrir andlát stefnda
og heimilt er samkvæmt 2. mgr. 33. gr. skl. að halda málinu þar áfram,
kemur hvorki fram í skiptalögum né í áður ívitnuðu ákvæði 54. gr. eml.,
hvort sú skylda hvíli á gagnaðila hins látna eða dómstólnum að til-
kynna skiptaráðanda sérstaklega um rekstur málsins. Um það, hvort
slík skylda telst vera fyrir hendi, hafa verið skiptar skoðanir í fræði-
ritum. Ætla verður, að eftir lögfestingu 2. mgr. 113. gr. gþl., sem mæl-
ir fyrir um slíka skyldu, ef bú stefnda í máli fyrir almennum dóm-
stól er tekið til gjaldþrotaskipta, verði talið heimilt að beita þeirri
reglu með lögjöfnun, ef hinn stefndi fellur frá, meðan á rekstri slíks
máls stendur.
Skiptar skoðanir hafa verið um það í eldri fræðiritum, hvort regla 1.
mgr. 33. gr. skl. taki yfirleitt til annarra krafna en fjárkrafna á hend-
ur látnum manni. Hefur í sumum tilvikum verið komist að þeirri nið-
urstöðu, að sá, sem telur til eignarréttar yfir hlut í vörslum dánarbús,
geti höfðað mál gegn því með venjulegum hætti til þess að fá dóm um
tilkall sitt til hlutarins. Um þetta atriði verður að líta til þess, að í 1.
mgr. 33. gr. skl. segir, að bera skuli upp fyrir skiptaráðanda „allar
kröfur“ á hendur hinum látna. Þetta orðalag gefur ekki tilefni til að
álykta, að þar sé aðeins átt við fjárkröfur. Þá kemur fram með óbein-
um hætti í 3. mgr. 12. gr. skl., að til þess sé ætlast, að sá, sem telur til
réttar yfir hlut í vörslum bús, eigi að bera kröfu sína upp fyrir skipta-
ráðanda. Ennfremur hefur verið bent á, að ef ætlunin hefði verið, að
mál til heimtu hlutar yrði höfðað gegn búi fyrir almennum dómstól-
um, hefði sú regla orðið að koma berum orðum fram í skiptalögunum,
með sama hætti og ástæða hefur þótt til að taka af tvímæli um 2. mgr.
33. gr. laganna um þargreinda aðstöðu. Réttarframkvæmd bæði hér-
lendis og í Danmörku, þar sem búið er við samhljóða lög að þessu
leyti, hefur verið án undantekninga á þann veg, að mál verði ekki höfð-
að gegn búi af þessu tilefni fyrir almennum dómstólum.
Álitaefni getur verið, hvort þau atvik, að dánarbú höfðar mál á
hendur manni, sem telur til gagnkröfu gegn búinu, leiði til undantekn-
inga frá áðurgreindum reglum. Almennt hefur niðurstaðan orðið sú,
að gagnaðili búsins í slíku máli geti ekki höfðað gagnsök gégn því fyrir
almennum dómstólum og sé því bundinn af reglu 1. mgr. 33. gr. skl. um
að lýsa kröfu sinni í búið, að minnsta kosti að því leyti sem hún er
hærri en krafa búsins á hendur honum. Þessi niðurstaða hefur þó ver-
ið umdeild, en hérlendis hefur ekki reynt á þetta álitaefni fyrir dómi,
svo að vitað sé. Hins vegar hefur almennt verið álitið, að halda megi
uppi gagnkröfu á hendur búi til skuldajafnaðar í málum sem þessum.
52