Tímarit lögfræðinga - 01.09.1997, Page 29

bráðabirgða þegar héraðsdóminum frá 18. maí hafði verið áfrýjað hefði
Hæstiréttur væntanlega leyst úr þeirri kröfu samkvæmt 36. gr. barnalaga. Hefði
krafa móðurinnar verið tekin til greina gat hún á grundvelli þeirrar úrlausnar
fengið umráð bamsins og ef nauðsyn bar til með aðfarargerð, sbr. 75. gr.
barnalaga. Tel ég þá leið mun eðlilegri en þá sem farin var. Rökin fyrir því tel
ég vera þau að rétt sé að dómurinn sem hefur forsjármál til meðferðar, sem var
Hæstiréttur í þessu tilfelli, skeri sjálfur úr því hvort foreldrið skuli fara með
forsjá barnsins þar til leyst hefur verið úr forsjárdeilunni, enda er það greinilega
tilgangur 36. gr. bamalaga.6 Hins vegar verður að gæta að því að úrskurður
héraðsdóms um bráðabirgðaforsjá sætir ekki kæru til Hæstaréttar, sbr. H 1995
602.
í dómi Hæstaréttar kemur fram að kæra á úrskurði héraðsdóms um bráðabirgðaforsjá
sé ekki heimil samkvæmt 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála og ekki sé
að fmna sérstaka kæruheimild í lögum nr. 20/1992. Málinu var því vísaða frá
Hæstarétti.
4. ÁSTÆÐUR FYRIR ÞYÍ AÐ TAKA ÞARF ÁKVÖRÐUN UM FORSJÁ
BARNS TIU BRÁÐABIRGÐA
Þegar gefa á leiðbeiningar um hvenær það á við að taka ákvörðun um
bráðabirgðaforsjá má segja að einfaldasta reglan sé sú að það þarf að gera þegar
a.m.k. annað foreldrið fer fram á að því verði falin forsjá bams til bráðabirgða.
En þegar litið er til þess að dómari hefur mun meiri afskipti af rekstri forsjár-
máls en þegar um er að ræða almenna meðferð einkamála og forræði aðila á
málsmeðferðinni er að sama skapi skert verður að ætla að málsaðilar geti ekki
verið alveg einráðir um hvenær þessu úrræði verður beitt.7 Sérstaklega skal bent
á að lagaákvæðið kveður alls ekki skýrt á um það hvenær það á við að beita
úrræðinu um forsjá bams til bráðabirgða. Ekki kemur þar heldur fram að það
skuli ávallt gert þegar krafa hefur komið fram um það eða aðeins í þeim
6 í Danmörku og Noregi ákveður áfrýjunardómstóll hvemig forsjá barns verður hagað til
bráðabirgða, hafi dómi í forsjármáli verið áfrýjað, þar til dómur áfrýjunardómstólsins liggur
fyrir, sbr. Myndighedsloven eftir Svend Danielsen o.fl. bls. 162 og Foreldremyndighet og
barnerett eftir Lucy Smith bls. 537.
7 í almennum athugasemdum með frumvarpi til bamalaga kemur fram að dómari sé ekki
bundinn af málatilbúnaði aðila, kröfugerð, málsástæðum, gagnaöflun, andmælum eða sam-
mælum. Hann myndi þó aðeins í undantekningartilvikum víkja frá meginreglu réttarfarsins
um frelsi aðila til að semja um forsjá barns síns en það væri þegar sú niðurstaða væri „að mati
dómara andstæð hag og velferð barnsins". Alþingistíðindi A 1991-1992 bls. 1152.
Sjá einnig úrskurð Héraðsdóms Reykjavíkur frá 2. nóvember 1994 í máli nr. B-7/1994. Þar
var krafa stefnanda um bráðabirgðaforsjá tekin til greina enda hafði henni ekki verið mótmælt
„og það sýnist eftir atvikum heppileg ráðstöfun-1 eins og segir í úrskurðinum.
169