Tímarit lögfræðinga - 01.12.1995, Qupperneq 53

velli sem meginréttarheimild, en voru nú rakin til almannaviljans eins og segir
í 6. gr. mannréttindayfirlýsingar frönsku stjómarbyltingarinnar frá 1789 - allt
vald skyldi sótt til þjóðarinnar. Hún tók við hlutverki einvaldsins.
Hlutverk dómstólanna var að slá staðreyndum hvers máls föstum og meta
sönnun eftir ákveðnum reglum - eða sannreyna málsatvik. Þessu næst skyldu
þeir finna viðeigandi lagagrein, skýra hana á grundvelli hugrænna lögskýr-
ingarsjónarmiða í því skyni að leiða í ljós vilja löggjafans - nánast beita lögum
sjálfkrafa þannig að rétturinn þróaðist innan marka reglna sem settar voru sem
nákvæmir vegvísar.
DÓMSTÓLAR FÁ SJÁLFSTÆÐI
Augljóst er að þessar þröngu skorður sem dómsvaldinu vora settar fengu ekki
staðizt og við lok 18. aldar var svo komið að dómstólum á meginlandi Evrópu
hafði verið veitt nokkurt frelsi frá bókstaf laganna, þannig að þeim var heimilt
að skírskota til meginreglna og anda laganna. Og smám saman - einkum þegar
leið á 19. öldina - óx svigrúm dómstólanna með því að í lögum var oftar en áður
gripið til orða sem fólu í sér mat og virðingu, svo sem heiðarleika, réttlætis,
sanngimi og annarra áþekkra, auk þess sem vísireglum fjölgaði. Fleiri lögskýr-
ingarleiðir opnuðust og dómstólar beittu lögjöfnun óspart. Þannig juku þeir
reglum við löggjöfina eftir því sem ný álitaefni skutu upp kollinum. Lengi var
þó tregða á að viðurkenna að dómstólar ættu þátt í að setja reglur, enda reyndu
dómstólar eftir föngum að dylja það með því að skírskota til gildandi réttar og
teygja á lögskýringum. Við þetta rýmkaðist smám saman lagahugtakið og
réttarheimildum fjölgaði.6
Þessi þróun hefur síðan haldið áfram á þessari öld með vaxandi hraða, enda
er nú svo komið að almennt er viðurkennt innan vébanda þeirra réttarkerfa sem
næst okkur standa að dómstólar setji þjóðfélaginu reglur ásamt löggjafanum
þótt hlutur löggjafans sé tvímælalaust drýgri.7
6 Conrad: Deutsche Rechtsgeschichte II, bls. 382-86. H.J. Becker: ,,Prajudiz“. Hand-
wörterbuch zur deutschen Rechtsgeschichte III, d. 1866-70. E. Kaufmann: „Richterrecht".
Sama rit IV, d. 1054-57.
7 Um þetta hefur mikið verið rætt og ritað. Hér má meðal annars vísa til eftirtalinna rita: Lord
Lloyd of Hampstead og M.D.A. Freeman: Lloyd's Introduction to Jurisprudence. Fimmta
útgáfa. Stevens & Sons. London 1985, bls. 1120 o. áfr., eink. 1129 o. áfr. Mauro Capelletti:
Tlie Judicial Process in Comparative Process. Clarendon Press. Oxford 1989, bls. 3-56.
Torstein Eckhoff: „Domstolenes rettsskapende virksomhet“. Úlfljótur, tímarit laganema 37.
árg. (1974), bls. 274-281. Sami: Rettskildelœre. Tanum - Nordli. Oslo 1975, bls. 176-96.
Torben Jensen: „Domstolenes retsskabende, retsudfyldende og responderende virksomhed“.
Ugeskrift for retsvœsen 124. árg. (1990) B, bls. 441-48. Theo Mayer-Maly:
Rechtswissenschaft, 5. útg. R. Oldenburg Verlag. Múnchen Wien 1991, bls. 38-39. Helmut
M. Schafer: Grundlagen des Rechts. Einfúhrung in das Rechtsdenken. R. Oldenburg Verlag.
Múnchen Wien 1989, bls. 141-142.
295