Tímarit lögfræðinga - 01.12.1995, Qupperneq 55

ingar um hvaðan því komi heimildir til að skipa málum með þessum hætti. Eftir
þvf sem umsvif þess verða meiri verður þessi spurning áleitnari.
Eins og fyrr segir eru ákvæði í stjómarskrá lýðveldisins um dómsvaldið, þar
á meðal Hæstarétt, heldur fáskrúðug. Þar segir þó þetta í 61. gr.:
Dómendur skulu í embættisverkum sínum fara einungis eftir lögunum.
Hér er átt við lög í víðtækustu merkingu orðsins - allar reglur sem sækja má til
viðurkenndra réttarheimilda. Margt bendir til þess að í upphafi hafi einungis, eða
a.m.k. aðallega, sett lög og venja verið höfð í huga. En í þjóðfélagsumbrotum
þessarar aldar hefur það gerzt að dómarar skírskota oftar en áður til annarra rétt-
arheimilda, þannig að sífellt fleiri hafa náð almennri viðurkenningu. Flestar þeirra
einkennast af því að vera lítt afmarkaðar og veita dómstólum svigrúm til að móta
reglur. Á þetta við fordæmi, en þó enn frekar eðli máls, meginreglur laga, grunn-
reglur, undirstöðureglur, almenn lagarök ellegar það sem á norðurlandamálum er
kallað „reelle hensyn“ eða eitthvað áþekkt. Kenningar fræðimanna hafa sums
staðar jafnvel náð viðurkenningu sem réttarheimildir, þótt Hæstiréttur íslands hafi
enn sem komið er ekki skírskotað til þeirra berum orðum.
En hvernig sem réttarheimildum annars er háttað - og hversu lítið eða mikið
svigrúm þær kunna að veita dómstólum - er ljóst að dómstólar setja viðbótar-
reglu af einhverju tagi í flestum málum sem þeir dæma, stundum með túlkun,
en í annan tíma með viðauka - mörkin þar á milli eru raunar óljós. Og þróunin
hefur gengið í þá átt að réttarheimildimar hafa aukið svigrúm dómstóla og
rýmkað lagahugtakið að miklum mun.
Enn er þó ósvarað þeirri spumingu sem áður hefur verið varpað fram: Hvaðan
kemur dómstólunum vald til að setja þegnum þjóðfélagsins reglur?
Eins og áður greinir var ekki gert ráð fyrir því á tímabili hins upplýsta ein-
veldis að dómstólar hefðu slíkt vald. Það var í höndum einvaldsins og fluttist
síðan til landslýðsins annað hvort þannig að hann fór með það beint eða fól það
fulltrúum sínum. Lengi hefur eimt eftir af þessari skoðun og gerir raunar enn.
Þótt nú sé almennt viðurkennt að dómstólar setji þjóðfélaginu reglur virðist því
ekki hafa verið gefinn mikill gaumur hvert dómstólarnir sæki þetta vald - eða
hvernig valdheimildir þeirra skuli löghelgaðar.9
9 Valdheimildir dómara hafa verið taldar réttlætast og helgazt af sjálfu eðli dómarastarfsins.
Dómarar geti ekki vikizt undan að fella úrskurð eða dóm í málum sem fyrir þá eru lögð,
hvemig sem lögum sé annars háttað; af því leiði að þeir verði að móta reglur. í þýzkum
fræðiritum er vitnað til 20. gr. 3. mgr. stjómarskrár sambandslýðveldisins, þar sem segir að
dómari sé ekki einvörðungu bundinn af lögum, heldur einnig rétti - „Gesetz und Recht“. f
Code civil, 4. gr., er ákvæði þess efnis að sá dómari verði sekur um að synja manni réttinda
sem færist undan að dæma sakir þess að lög skorti eða þau gefi ekki skýrt svar. Kallast þetta
„déni de justice" og á sér fornar rætur sem ekki er ástæða til að rekja hér, sbr. t.d. Jacob W.F.
Sundberg: /): Eddan t. Ekelöf. Repertorium om Ráttskallor i Norden. Juristförlaget. Institutet
för offentlig och intemationell ratt. Stockholm 1978, bls. 32 o. áfr. 146-48. Mayer-Maly:
Rechtswissenschaft, bls. 38; sjá einnig: Torsten Stein: „Richterrecht wie anderswo auch?“ -
297