Morgunblaðið - 15.10.1998, Page 25

MORGUNBLAÐIÐ
FIMMTUDAGUR 15. OKTÓBER 1998 25
Eins þarf aö huga aö því aö grundvallarreglur stjórnskipunarréttar og stjórnsýsluréttar leggja
Alþingi og framkvæmdavaldinu þá skyldu á herðar aö gæta jafnræðis viö töku ákvarðana er varöa
skyldur og réttindi borgaranna og úthlutun takmarkaðra gæöa. Loks þarf sérstaklega aö skoöa
hvort sjónarmiða um frelsi vísindanna sé nægilega gætt viö úthlutun sérleyfis af þessu tagi.
Frelsi
vísindanna
laganna og torveldi frjálsa sara-
keppni.
Hertar kröfur
Reglur EES-samningsins geta
hins vegar falið í sér meiri skuld-
bindingu fyrir löggjafann, sbr. 3. gr
laga nr. 2/1993 um lögfestingu EES-
samningsins, þar sem segir að skýra
beri lög í samræmi við ákvæði hans.
Sú grein sem einkum skiptir máli er
59. gr. samningsins. Þar segir að
eigi í hlut fyrirtæki sem ríkið veitir
sérstök réttindi eða einkarétt, skuli
samningsaðilar tryggja að hvorki
séu gerðar né viðhaldið nokkrum
þeim ráðstöfunum sem fara í bága
við regluna um bann við mismunun
á grundvelli þjóðernis né samkeppn-
isreglur. Lengi var litið svo á að
samsvarandi ákvæði í stjórnarskrá
Evrópubandalagsins, Rómarsátt-
málanum, þ.e. 90 gr., bannaði í sjálfu
sér ekki að aðildarríki veittu fyrir-
tækjum sérstök réttindi eða einka-
rétt. Þarna væri sem sagt í raun
ekki gert upp á milli ríkisrekstrar
og einkaframtaks á frjálsum mark-
aði. En í málum sem komu til kasta
Evrópudómstólsins um og upp úr
1990 hefur hann þrengt heimildir
aðildaríkjanna til ríkiseinokunar eða
útgáfu sérleyfa. Þannig hefur dóm-
stóllinn tekið til skoðunar ítölsk lög
sem færðu höfnum landsins einka-
rétt til að ferma og afferma skip
þannig að skip sem voru sjálf búin
slíkum búnaði gátu ekki nýtt hann
heldur urðu að kaupa þjónustuna af
viðkomandi hafnarstjórn (Genúa-
hafnarmálið nr. 179/90), einkarétt til
sjónvarpsútsendinga í Þessalóníku
(Gríska sjónvarpseinokunarmálið
nr. 260/89) og einkarétt Þýsku sam-
bandsvinnumiðlunarinnar til at-
vinnumiðlunar (Höfner-málið nr.
41/90). Þróunin hefur verið í þá átt
Verði miðlægur gagnagrunnur
á heilbrigðissviði að veruleika
má ætla að stór hluti lækna-
og lífvisinda á íslandi geti ekki
farið fram svo eitthvert vit sé í
nema fyrir milligöngu rekstrar-
leyfishafa gagnagrunnsins.
að dómstóllinn leggur í vissum til-
vikum bann við einkarétti til fyrir-
tækis ef miklar líkur eru á að það
komist ekki hjá því að misnota að-
stöðu sína. Samkeppnisstofnun hef-
ur í Ijósi þessa haft uppi efasemdir
um að gagnagrunnsfrumvarpið upp-
fylli kröfur 59. gr. EES-samningsins
og hvatt stjórnvöld til að leita álits
Eftirlitsstofnunar EFTA um þetta
efni.
Til þess að meta hvort útgáfa sér-
leyfis sem slík bryti gegn 59. gr.
EES-samningsins þyrfti að fara
fram rækileg skoðun á þeim mark-
aði sem í hlut á og hvað hægt sé að
gera til að tryggja samkeppni þrátt
fyrir sérleyfi. Hvort til dæmis
ákvæðin um takmarkaðan aðgang
vísindamanna að grunninum fái
staðist í því ljósi. En jafnvel þótt út-
gáfa sérleyfis teldist heimil þá
myndi starfsemi rekstarleyfishafa
þurfa að sæta ströngu eftirliti sam-
keppnisyfirvalda til að tryggja að
markaðseinokunin yrði ekki misnot-
uð.
Útboð
Ekki er tekið á því í frumvarpinu
eða athugasemdum hvort bjóða eigi
rekstrarleyfið út. í umsögn Ríkis-
kaupa um frumvarpið kemur fram
það álit að um útboðsskylda þjón-
ustu sé að ræða og val á rekstrar-
leyfishafa ætti að fara fram sam-
kvæmt fyrirfram skráðum reglum
þar sem gagnsæis og jafnræðis sé
gætt. Jón Steinar Gunnlaugsson hrl.
FRELSI vísindanna nýtur ekki
berum orðum stj(5rnskipulegr-
ar verndar á íslandi. Þó rennir
73. grein stjórnarskrárinnar,
sem verndar tjáningarfrelsi og
væntanlega rétt til að taka við
og miðla upplýsingum, stoðum
undir fijálsa andlega starfsemi
eins og lista- og vísindamanna.
Slík vernd styðst einnig við
ýmsa alþjóðasáttmála sem fs-
lendingar eru bundnir af. Má
nefna 3. mgr. 15. gr. alþjóða-
samnings um efnahagsleg, fé-
lagsleg og menningarleg rétt-
indi þar sem aðildarríkin skuld-
binda sig til að virða það frelsi
sem óhjákvæmilegt er til vís-
indalegra rannsókna og skap-
andi starfa. Það er sáttmáli
sem að sönnu hefur einungis
þjóðréttargildi, en þess má
geta að áform eru uppi um að
festa hann í lög hér á landi líkt
og Mannréttindasáttmála Evr-
ópu.
Misvægi
Verði miðlægur gagnagrunn-
ur á heilbrigðissviði að veru-
leika má ætla að stór hluti
Iækna- og lífvísinda á íslandi
geti ekki farið fram svo eitt-
hvert vit sé í nema fyrir milli-
göngu rekstrarleyfishafa
gagnagrunnsins. Þar verða all-
ar nýjustu upplýsingar sem
máli skipta í aðgengilegu
formi. Þannig skapast nokkurt
misvægi milli vísindamanna.
Annars vegar er rekstrarleyfis-
hafinn sem hefur eins fijálsan
aðgang að öllum grunninum og
hægt er. Hins vegar eru aðrir
vísindamenn í landinu sem sæta
takmörkuðum aðgangi. I fyrsta
lagi eiga einungis þeir vísinda-
menn sem starfa hjá þeim aðil-
um sem vinna upplýsingar í
gagnagrunninn rétt á upplýs-
ingum úr grunninum, sbr. 2.
mgr. 9. gr. frumvarpsins. í
öðru lagi takmarkast aðgang-
urinn, skv. 4. mgr. 9. gr., af við-
skiptahagsmunum rekstrar-
leyfishafa, sem er æði teygjan-
legt hugtak og náttúrulega
undir því komið hversu um-
fangsmikla starfsemi rekstrar-
leyfishafi rekur. I þriðja lagi á
fulltrúi rekstrarleyfishafa sæti
í þriggja manna nefnd sem
fjallar um aðgang vísinda-
manna að grunninum, skv. 3.
mgr. 9. gr. Þarna er um slíka
misinunun að ræða að ef ríkið
ætti grunninn fengi hún vart
staðist samkvæmt almennum
jafnræðisreglum sljórnarskrár-
innar.
Skyldur ríkisvaldsins
Spurningin er sú hvort sú
staðreynd að grunnurinn er
verk rekstrarleyfishafa og að
frumvarpið takmarkar ekki að-
gang vísindamanna að upplýs-
ingum miðað við það sem nú er
breyti þessari niðurstöðu. Það
veltur á því hvort talið yrði að
ríkinu beri einhver skylda til
að tryggja jafnræði borgar-
anna og frelsi visindanna þegar
komið er á laggirnar nýju
einkavæddu upplýsingakerfi í
skjóli sérleyfis, sem ekki var til
áður. Þarna erum við komin út
í flóknar grundvallarspurning-
ar í sljórnskipunarrétti sem ís-
lensk fræði eiga engin svör við
en menn hafa fengist við ára-
tugum saman til dæmis í
Bandaríkjunum og Þýskalandi,
ekki síst varðandi nýja boð-
skiptatækni og vernd tjáning-
arfi-elsisins. Við höfum fuudið
smjörþefinn af svipuðum
vandamálum varðandi stofnan-
ir eins og Póst og sfma. Hið
hefðbundna viðhorf hér á landi
hefur verið að engin stjórn-
skipuleg vandamál séu fyrir
hendi nema þegar rfkið gangi
beint á réttindi manna sem þeir
hafa fyrir. Lítið sem ekkert
hefur fai’ið fyrir nútímalegri
vangaveltum um það hvort rík-
ið kunni að hafa athafnaskyld-
ur að þessu leyti, þannig að
þegar það úthluti gæðum beri
því jafnframt að gæta þess að
sérleyfishafinn sé ekki í að-
stöðu til að ganga á réttindi
annarra. Og jafnvel að grípa
þurfi til virkra aðgerða til að
tryggja mönnum stjórnarskrár-
varin réttindi, það dugi ekki að
sitja hjá. Fyrr eða síðar þarf
auðvitað eins og annars staðar
að velta þessu fyrir sér. Dóma-
framkvæmd hjá Mannréttinda-
dómstólnum í Strassborg bend-
ir til að gerðar séu kröfur til
aðildarríkjanna að þessu leyti,
sbr. til dæmis dóma er varða
10. gr. mannréttindasáttmálans
um tjáningarfrelsi þótt ekki sé
hægt í fljótu bragði að draga
neinar ótvíræðar ályktanir af
því hvernig gagnagrunnsfnim-
varpið horfi við að þessu leyti.
Skoða þyrfti gaumgæfilega
hvort í fyrsta lagi sé til eitt-
hvert vísindasamfélag á íslandi
á heilbrigðissviði sem verðs-
kuldi vernd, hver áhrif veiting
sérleyfisins muni hafa á það og
hvort ástæða sé til að grípa til
sérstakra verndarráðstafana til
að tryggja sjálfstæði og fjöl-
breytni í vísindarannsóknum.
Hrein vísindi?
Það flækir samt, vitanlega
inálið að erfitt getur verið að
gi’eina á milli starfs í vísinda-
skyni og viðskiptaaugnamiði.
Viðskiptahagsmunir notenda
grunnsins lúta fyrst og fremst
samkeppnisreglum, sem vikið
er að annars staðar, en frelsi
vísindanna er af öðrum toga.
Hvort til eru einhver „hrein“
vísindi á sviði heilbrigðismála
sem ekki hafa á sér viðskipta-
lega hlið skal ósagt látið. Hins
vegar er erfítt að sjá rökin fyr-
ir því að binda óheftan aðgang
innlendra vísindamanna við þá
sem vinna hjá stofnunum sem
láta ef hendi upplýsingar í
grunninn, það er dálítið þröng-
ur skilningur á vísindum sem
þar býr að baki, að enginn hafi
áhuga á heilbrigðiskerfínu
nema læknar. Hvað með þá
sem starfa hjá háskólastofnun-
um að félagsfræðilegum og
hagfræðilegum rannsóknum,
er eitthvað á móti því að
tryggja þeim sama rétt til upp-
lýsinga úr grunninum?
og Karl Axelsson hrl. hafa haldið því
fram í lögfræðiáliti fyrir Islenska
erfðagreiningu að gerð gagna-
grunnsins sé ekki útboðsskyld sam-
kvæmt EES-samningnum en hins
vegar sé hún það samkvæmt lögum
nr. 52/1987 um innkaup með síðari
breytingum. Því telja þeir fært að
setja inn sérstakt ákvæði í frum-
varpið þar sem tekin væru af tví-
mæli um að ekki ætti að bjóða
grunninn út, ákvæði sem viki þá
eldri lögum til hliðar. Menn eru ekki
á einu máli um þessa skýringu lög-
mannanna á EES-samningnum.
Þeir byggja á því að í tilskpun
92/50/EBE sem hér á við sé undan-
tekningarheimild til að fella samn-
inga um rannsókn og þróun á þjón-
ustu undan gildissviði hennar. Á
móti hafa menn bent á að í sömu til-
skipun sé gert ráð fyrir að samning-
ar um kaup á tölvubúnaði og tölvu-
þjónustu séu boðnir út. Það sé
einmitt þjónusta af þessu tagi sem
ríkið fái við það að veita rekstrar-
leyfi og aðgang að heilbrigðisupplýs-
ingum. Það þyrfti svo auðvitað að
skoða hvort hér sé um „kaup á þjón-
ustu“ að ræða því ríkið lætur auðvit-
að ekkert fé af hendi fyrir hana.
En inn í frumvarpinu er sem sagt
ekkert ákvæði, þrátt fyrir ábending-
ar, um að verkið verði ekki boðið út.
Heilbrigðisráðherra hefur lýst því
yfir að fleíri en einn geti sótt um
rekstrarleyfið. Það bendir til að
hvemig sem lög um útboð horfi við
þessu máli þá muni þurfa að beita
svipuðum aðferðum og þar koma
fram við val á rekstrarleyfishafa.
Styðst það meðal annars við ákvæði
stjórnarskrárinnar um jafnræði
borgaranna en 1. mgr. 65. gr. henn-
ar hljóðar svo: „Allir skulu vera
jafnir fyrir lögum og njóta mann-
réttinda án tillits til kynferðis, trú-
arbragða, skoðana, þjóðernisupp-
runa, kynþáttar, litarháttar, efna-
hags, ætternis og stöðu að öðru
leyti." Af því má leiða að allir um-
sækjendur eigi fyrirfram að eiga
jafna möguleika á því að hreppa
rekstarleyfið, hvort sem þeir eru ís-
lenskir eða erlendir. Þannig verður
auglýsing væntanlega að vera
þannig úr garði gerð að ljóst sé hvað
sé verið að auglýsa, sem sagt hvað
rekstarleyfið feli í sér og eftir hverju
verði farið við val á umsækjundum.
Úr umsóknum, komi fram fleiri en
ein, verður svo að velja eftir mál-
efnalegum forsendum. Það sjónar-
mið sem fram kemur í bréfi heil-
brigðisráðuneytisins til Samkeppn-
isstofnunar 3. júní síðastliðinn að „sá
aðili sem lagði fram hugmynd að
vinnslu slíks gagnagrunns kunni að
öðru jöfnu að eiga vissan forgangs-
rétt til að hljóta verkefnið" getur
engan veginn talist málefnalegt.
Ríkið hlýtur fyrst og fremst að
hugsa um hagsmuni almennings við
val á umsækjendum en ekki að umb-
una einhverjum einum, jafnvel þótt
hann hafi „átt hugmyndina".
Vandamál að auglýsa
Töluvert erfið staða gæti komið
upp í þessu sambandi ef einhver um-
sækjandi byðist til að greiða ríkinu
fyrir rekstarleyfið. Menn kynnu að
sjá sér hag í að taka bestu bitana úr
rekstrarleyfinu, þ.e. einkaréttinn á
gerð miðlægs heilbrigðisgagna-
grunns og aðstöðuna til að hafa áhrif
á val heilbrigðiskerfisins á hug- og
vélbúnaði, en sleppa kostnaðarsama
hlutanum sem felst í að skrá öll fyr-
irliggjandi pappírsgögn. Þótt sér-
leyfið sé bundið við tólf ár í frum-
varpinu má auðvitað ætla að um ráð-
stöfun til frambúðar sé að ræða. Það
er því eftir miklu að slægjast. Að
öðru jöfnu væri auðvitað réttast að
ganga til samninga við slíkan aðila
sem byði fram verulegt fé, því
þannig væri hagsmunum ríkisins
best borgið.
Ef það er fyrirfram ákveðið hver
eigi að hljóta leyfið þá skapar það
sem sagt alls konar erfið vandamál
að auglýsa það samt laust til um-
sóknar og kann að vera ávísun á
kostnaðarsöm málaferli.