Tímarit lögfræðinga - 01.07.2002, Blaðsíða 28

Niðurstaða þess sem hér hefur verið rakið er sú, að lagareglur eru eðli sínu
samkvæmt þannig úr garði gerðar að útilokað er að þær eyði allri óvissu. Þetta
sýnir reynslan, en við þessum vanda hefur verið brugðizt á fleiri en einn veg.
Nú kann svo að fara að dómstólum skjátlist eða dómur hafi miður heppilegar
afleiðingar og þá getur löggjafinn brugðizt við með breytingu á eldri lögum eða
nýrri lagasetningu. Þá gerist það einnig að löggjafanum séu mislagðar hendur
og það komi í hlut dómstóla að lagfæra lögin eða jafnvel í undantekningar-
tilfellum að víkja þeim til hliðar.45 Oútkljáð er hins vegar hversu langt dóm-
stólar geti gengið og hvar mörkin liggi að þessu leyti milli lagasetningarvalds
og dómsvalds. Um þetta eru dómarar sjálfir ekki á einu máli svo sem marka má
af nokkrum sératkvæðum, t.d. í öryrkjadóminum sem reifaður er hér að framan.
11. EÐLISMUNUR Á LAGASETNINGU DÓMSTÓLA OG LÖGGJAFA
Nú verða dómstólar að eyða óvissu með því að skerpa á óskýrum ákvæðum
eða setja nýjar reglur til fyllingar þar sem þörf er. Lagasetning dómstóla er hins
vegar að ýmsu leyti annars eðlis og aðstaða þeirra á ýmsan veg önnur en laga-
setning löggjafarsamkomu og hér skal þetta talið:
1. Dómstólar taka á sérstökum álitaefnum sem fyrir þá eru lögð og reglur þær
sem dómstólar setja birtast í fordæmum. Slrk raunhæf álitaefni eru dóm-
stólar oft betur fallnir til en löggjafinn að leysa, og þá að gefnu tilefni og
að undangenginni rækilegri rannsókn. Löggjafinn setur reglur meðal ann-
ars á grundvelli fyrirframgefinna hugmynda um skipan mála, oft með
ónóga reynslu að baki. Þannig kann það að gerast að reglur séu settar að
ófyrirsynju og höft lögð á frelsi manna fyrirfram og án nægilegs tilefnis.
Dómstólar setja regluna þegar tilefni hefur gefizt eða nauðsyn knýr á og
þróa þannig réttinn, enda allar aðstæður síbreytilegar.46
2. Dómstólar setja reglur til úrlausnar afmarkaðs álitaefnis með með út-
deilingarréttlætið eða kannski öllu heldur hið sértæka réttlæti - justitia
distributiva - að leiðarljósi, enda bundnir við kröfur aðila. Þar er hverjum
útdeilt því sem honum ber eftir verðleikum hvers og eins. Með laga-
setningu er vandi að ná slíkum markmiðum. Þannig er réttarskipanin þróuð
áfram. Reynslan sýnir að óhjákvæmileg vanþekking kemur í veg fyrir að
löggjafinn geti tekið á öllum álitaefnum. Útilokað er að löggjafarþing og
stjómkerfi hafi yfirsýn yfir allt sem kann að gerast í þjóðfélaginu og af því
leiðir að lög kunna að vera sett án þess að tilefni sé. Þá er þess einnig að
gæta að þegnunum tekst ekki alltaf að móta samskiptavenjur og þá er
málum skotið til dómstóla. Þeir skera úr á grundvelli betri þekkingar á
tilteknum málavöxtum en löggjafinn og stjórnkerfið getur aflað með því að
45 Sjá um þetta efni Larenz-Canaris: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, bls. 250, en þar
ræða höfundar um dóma gegn settum lögum contra legem. Dæmi um að Hæstiréttur lagfæri
lagaákvæði eru t.d. í H 1952 142, 154, 159, 165, 312 og H 1987 1018.
46 Riithers: Rechtstheorie, Rn. 983 o.áfr.
122