Vera - 01.08.2004, Blaðsíða 51

að hugtakið hjálpar hugsuninni lítið. Horf-
um þess í stað á reglur jafnréttislaganna
beint.
Það er ekkert ákvæði um forgang ann-
ars hvors kynsins til starfa í jafnréttislög-
unum. Árið 1993 byggði hins vegar Hæsti-
réttur á því við skýringu þágildandi jafn-
réttislaga - sem höfðu ekki heldur að
geyma slíkt ákvæði - að þau yrðu þýðing-
arlítil nema meginreglur þeirra, sem eru
mjög svipaðar og oft samhljóða meginregl-
unurn í núgildandi jafnréttislögum, yrðu
„skýrðar svo við núverandi aðstæður að
konu skuli veita starf, ef hún er að minnsta
kosti jafnt að því komin, að því er
varðar menntun og annað, sem
máli skiptir, og karlmaður, sem við
hana keppir, ef á starfssviðinu eru
fáar konur.”’1'
Forgangsreglan sem hefur, m.a.
á grundvelli þessa dóms, verið tal-
in felast í jafnréttislögunum felur
því einungis í sér að það á að ráða
umsækjanda af því kyni sem er í
minnihluta í starfsgrein ef um-
sækjendur af sitt hvoru kyni eru
jafnhæfir. Þegar er með öðrum
orðurn komið að því að kasta
krónu um hvern skuli ráða, þá á að
ráða umsækjanda af því kyni sem
er í minnihluta í starfsstéttinni.
Þannig að allt tal - sem kom m.a.
upp síðastliðið vor - um skyldu til
að ráða minna hæfa umsækjendur til starfa
vegna kynferðis þeirra er byggt á allt öðr-
um veruleika en íslenskum.xii
Hér er meginregla í stjórnsýslunni að
hinu opinbera er skylt að ráða hæfasta um-
sækjandann og væntanlega vilja einkaaðil-
ar gera það líka. En þegar umsækjendur hjá
hinu opinbera eru jafnhæfir eftir að búið
er að taka tillit til lögbundinna sjónarmiða,
þ.e.a.s. þeirra sjónarmiða sem lög gera ráð
fyrir að ráði við töku slíkra ákvarðana, og
annarra sjónarmiða sem er málefnalegt að
líta til, þá verður forgangsreglan virk og
leiðir til þess að það á að ráða þann sem er
af því kyni sem er í minnihluta í starfs-
greininni - óháð því hvort það er karl eða
kona. Það er annað mál og tæknilegra, að
vegna þess að forgangsreglan er svona
krónuregla, þá snúast mál þar sem reynir á
hana eða ætti að reyna á hana oft fýrst og
fremst um sönnun og - þegar um er að
ræða opinbera starfsmenn - hvort þeir sem
ráða í störf hafi aflað nægilegra upplýsinga
til að geta tekið ákvörðun.”1
Á sínum tíma hélt ráðherrann, sem
hafði veitt stöðuna sem dómurinn frá 1993
snerist um, því fram að þarna væri Hæsti-
réttur að ganga lengra heldur en þingið
hefði nokkurn tímann viljað gera með því
að innleiða jákvæða mismunun.xiv Fleiri
tóku í sama streng.” Eins og áður er rakið
ÉG ER ÞEIRRAR SKOÐUNAR
AÐ JAFNRÉTTISSINNAR VERÐI
AÐ VERA MEÐVITAÐIR UM ÞAÐ AÐ
AÐRAR OG ALMENNARI REGLUR,
TIL AÐ MYNDA UM NIÐURGREIDDAN
LEIKSKÓLA OG UM LÍN,
HAFA GRÍÐARLEG ÁHRIF
Á STÖÐU KVENNA í SAMFÉLAGINU,
LÍKLEGA MEIRI HELDUR EN FORGANGS-
REGLAN GETUR MÖGULEGA HAFT
sem var talið að ekki hefði verið aflað nægilegra upplýsinga
til að unnt væri að taka ákvörðun, má nefna álit umboðs-
manns í tilefni af kvörtun nr. 3882/2003 o.fl.
xi\ Sverrir Hermannsson í Mbl. 4. desember 1993.
xv Sjá t.d. Hrafnhildur Stefánsdóttir, Stjórnunarréttur
vinnuveitanda og jafnréttislögin - Dómur Hæstaréttar
1993, 2230. Úlfljótur 1. tbl. 1995.
xvi 27. gr. jafnréttislaga.
er óheppilegt að nota orðalagið jákvæð
mismunun og það er spurning hvað slíkur
merkimiði skiptir miklu máli. Lykilatriðið
er að efni forgangsreglunnar í íslensku
jafnréttislögunum er ekkert óskaplega rót-
tækt. Hún er ekki alger forgangsregla held-
ur skilyrt forgangsregla, á þann hátt að hún
verður ekki virk nema umsækjendur séu
a.m.k. jafnhæfir. Þannig er hún eiginlega
lágmarks viðurkenning á því að það er
okkur öllum í hag að raddir allra heyrist,
það sé jafnrétti. Sú hugmynd birtist víðar,
t.d. í því að það er bannað að afsala sér
réttindum skv. jafnréttislögunum.™ Hvað
varðar spurninguna um það hvort reglan
gangi lengra en þingið hafi viljað, þá var
öllum vafa urn vilja þingsins eytt þegar
xvii Álit kærunefndar jafnréttismála í málum nr. 14/2003
og 2/2004 eru dæmi um þetta.
xviii Sjá álit stjórnarskrárnefndar, Alþt. A 1994-5, bls. 3883.
Þar sagði „...telur nefndin að það gæti verið réttlætanlegt
að gera ákveðnum hópum hærra undir höfði en öðrum
með það að markmiði að rétta skertan hlut þeirra. Er nú
þegar dæmi um slíkt í lögum um jafna stöðu og jafnan rétt
karla og kvenna. Nefndin álítur að í jafnræðisreglunni felist
það samþykkti ný jafnréttislög árið 2000
með óbreyttum meginreglum án þess að
klippa á þessa túlkun.
Það er mikilvægt að í lögum sé slík for-
gangsregla, m.a. af því að tilvist hennar
undirstrikar að það á að vinna markvisst
að jafnrétti. Hins vegar má ekki ofmeta
praktísk áhrif hennar. Að hluta til er það
vegna þess að reglan er svo væg að sönnun-
arstaðan er aðalspurningin. Það er sjald-
gæft að upp komi mál þar sem fólk er
raunverulega talið jafnhæft - hitt er al-
gengara að það sé vitnað í þessa reglu þeg-
ar umsækjendur, sem þeir sem endurskoða
ákvörðun telja minna hæfa, hafa af
einhverjum ástæðum verið valdir
umfram aðra.xvii Að hluta til er það
svo vegna þess að ég er þeirrar
skoðunar að jafnréttissinnar verði
að vera meðvitaðir um það að aðr-
ar og almennari reglur, til að
mynda um niðurgreiddan leik-
skóla og um LÍN, hafa gríðarleg á-
hrif á stöðu kvenna í samfélaginu,
líklega meiri heldur en forgangs-
reglan getur mögulega haft.
Mætti og ætti að ganga
lengra?
Meginreglan í jafnréttislögunum
er sú að hvers kyns mismunun eft-
ir kynferði sé óheimil. í 22. gr.
þeirra, þar sem þessa meginreglu
er að finna, er einnig tekið fram að sérstak-
ar tímabundnar aðgerðir sem eru ætlaðar
til að bæta stöðu kvenna eða karla til að
koma á jafnrétti og jafnri stöðu kynjanna,
gangi ekki gegn lögunum. Þar segir líka að
aðgerðir til að auka möguleika kvenna eða
karla sérstaklega til að koma á jafnrétti og
jafnri stöðu gangi ekki gegn lögunum, né
heldur það að taka sérstakt tillit til kvenna
vegna þungunar og barnsburðar. Þannig er
ljóst að kynjakvótar og algerar forgangs-
reglur - það að veita öðru kyninu forrétt-
indi til að ná raunverulegu jafnrétti -
myndu á grundvelli 22. gr. ekki stangast á
við jafnréttislögin. Stjórnarskrárnefnd hélt
því sömuleiðis opnu þegar jafnræðisreglan
var tekin í stjórnarskrána að slíkar aðgerð-
þessi heimild ef beiting hennar byggist á málefnalegum
forsendum.”
xix Eins og Dóra Sif Tynes benti á í erindi á Bifröst 3. júní
2004, þá hafa Evrópudómstóllinn og EFTA-dómstóllinn
glímt við þá spurningu hversu langt megi ganga í því að
setja forgangsreglur um ráðningar í störf áður en gengið sé
gegn reglum Evrópu- og EES-réttar. Sjá dóm EFTA-dóm-
stólsins frá 24. janúar 2003 í máli E-l/02 og dóma Evrópu-
vera / 4. tbl. / 2003 / 51