Tímarit lögfræðinga - 01.09.1994, Síða 39

Svo sem fyrr segir raskar framsal réttar samkvæmt gagnkvæmum samningi
ekki á neinn hátt því samhengi, sem er í milli krafna aðila. Þar við bætist,
að skuldara er heimilt, þrátt fyrir framsalið, að virða það að vettugi og greiða
upphaflegum kröfuhafa eða semja við hann um breytingar á kröfunni, ef
skuldara er það nauðsynlegt til að firra sig tjóni eða verulegu óhagræði. Sjá
til athugunar Hrd. 1980 1396 (Vinur SH 140).86
í 48. gr. aðfararl. nr. 90/1989 er gerð takmörkun á heimild til að gera aðför
í kröfu samkvæmt gagnkvæmum samningi. Þar segir, að fjárnám verði ekki
gert í kröfu samkvæmt gagnkvæmum samningi, ef gerðarþoli hefur ekki efnt
hann af sinni hálfu, og það, sem ógert er, er eigin vinna eða verk hans eða
eitthvað annað, sem viðsemjandi gerðarþola þarf ekki að una, að annar en
gerðarþoli láti í té. Regla þessi er að orðalagi nokkuð frábrugðin orðalagi 3.
mgr. 28. gr. aðfararlaga nr. 19/1887, sem áður gilti um þetta efni, en efni 48.
gr. er í samræmi við þann skilning, sem lagður var í 3. mgr. 28. gr. laga nr.
19/1887. í 3. mgr. 28. gr. aðfararlaga nr. 19/1887 sagði:
Þegar samningur til skilur, að hvorirtveggju aðilar skulu nokkuð af hendi láta, má eigi
fjámám gera í því, sem skuldunautur á kröfu til af hinum, ef hann hefur eigi þegar
sjálfur uppfyllt samninginn af sinni hálfu, og það, er hann á af hendi að inna, er eigið
verk hans eður vinna eða eitthvað annað það, er sá, sem fjárnáms leitar, er eða verður
eigi við fjárnámið fær um að láta í té eða framkvæma.
Samkvæmt gagnályktun frá 48. gr. aðfararlaga nr. 90/1989 er óhætt að leggja
til grundvallar, að aðför megi gera í kröfu samkvæmt gagnkvæmum samningi,
ef gagngjaldið er greitt, eða um er að ræða gagngjald, sem sá, er aðfarar leitar,
getur innt af hendi. Réttarstaða aðfararhafa getur þó verið ótryggari, en þegar
um einhliða kröfur er að ræða.
Að því er tekur til framsals kröfu samkvæmt gagnkvæmum samningi, má
draga þá ályktun af framangreindum reglum um aðför, að framsal sé jafnan
heimilt, þegar atvikum er svo háttað, að aðför er heimil. A hinn bóginn verður
ekki að öðru leyti dregin ályktun af 48. gr. aðfararlaga um framsal kröfu.
Þetta leiðir hugann að því, hvort framsal sé í öllum tilvikum útilokað, þegar
aðför er óheimil samkvæmt ákvæðum greinarinnar. Almennt er talið, að engin
slík ályktun verði dregin af lagaákvæðinu.87
Ýmsar ástæður geta mælt með því að heimila framsal, þegar aðför er
útilokuð. Þannig er það t.d., þegar um endurgjald fyrir persónulega vinnu er
að ræða. Ef unnt væri að gera fjámám í óunnum vinnutekjum, þ.e. tekjum,
sem launþegi kemur til með að hafa af vinnu sinni í framtíðinni, gæti það
86 Sjá Ólafur Lárusson, Eignaréttur I, bls. 19; Þorgeir Örlygsson, Skuldaraskipti, bls. 30.
87 Sjá nánar Henry Ussing, Obligationsretten, bls. 230.
105