Tímarit lögfræðinga - 01.07.2002, Qupperneq 27

dómurum skylt að gera hvort sem réttarheimildir veita leiðsögn eða ekki.
Þannig helgar eðli dómarastarfsins rétt dómara og skyldu til að túlka, móta
nánar eða setja nýjar reglur ef þær skortir. Þetta er í samræmi við langa hefð í
Evrópu. Þó verður að hafa í huga að á vissum sviðum er dómstólum ekki
heimilt að setja nýjar reglur og er þar einkum að nefna refsiréttinn,37 en einnig
þau svið þar sem lagaáskilnaður er ótvíræður, svo sem þegar leggja á byrðar á
þegnana, t.d. með sköttum, skerða frelsi og önnur mannréttindi. I Danmörku,38
Noregi39 og á Islandi var framan af tregða til að viðurkenna að dómstólar settu
reglur, en smám saman öðlaðist það viðurkenningu án marktækrar umræðu.40
í Frakklandi hafa lögfræðingar hins vegar talið nauðsynlegt að réttlæta það
að dómstólar eigi þátt í að þróa réttarkerfið, þannig að það geti virkað á full-
nægjandi hátt, en einnig reisa skorður við því hversu langt dómstólar geti
gengið. Réttlætingu telja þeir sig hafa fundið í þegjandi samþykki löggjafans,
aðrir í samþykki þegna þjóðfélagsins og það hafi lagt grunn að venju og enn
aðrir í því að þetta hlutverk dómstóla sé þáttur í velvirkri réttarskipan.41
í svokölluðu Soraya-máli hefur Stjómlagadómstóll Sambandslýðveldisins
Þýzkalands (Bundesverfassungsgericht) sérstaklega fjallað um það hvenær og
við hvaða aðstæður dómarar setji reglur og marki stefnu á því sviði. Þar er
meðal annars þetta áskilið til þess að dómarar megi setja reglur:
Að eyður séu í löggjöfinni, þannig að þar sé ekki að finna svör við þeim
lögfræðilegu álitmálum sem til úrlausnar eru.
Að mælikvarði verklegrar skynsemi sé í heiðri hafður, en það felur nánar í
sér að lagður sé til gmndvallar vilji og hæfileiki til réttrar breytni samkvæmt
almennunt mælikvarða í samfélagi manna.
Að hlutverk og heimild dómstóla til að móta reglur, jafnframt því að leiða
þær í ljós,42 verði talinn nauðsynlegur þáttur í starfi dómstóla samkvæmt stjóm-
skipan ríkisins. Þetta síðastnefnda er í samræmi við það sem áður er tekið fram
og almennt er viðurkennt sem óhjákvæmileg afleiðing af stöðu og hlutverki
dómstóla.43
Stjómlagadómstóllinn hefur mótað almennar reglur þegar nauðsyn hefur
knúið á og dómarar þar gert sér fulla grein fyrir hlutverki sínu sem vara-
löggjafa. Um þetta er ekki deilt, heldur hitt hversu langt skuli gengið.44
37 Þetta er þó ekki algilt fremur en annað í þessum fræðum. Hæstiréttur setur nýja reglu í
gangsetningardóminum H 1967 16, leggur hana til grundvallar í H 1969 215 og þrengir hana síðan
í H 1978 1002, sbr. 8. kafla hér að framan.
38 Gomard: „Et retspolitisk program for dommerskabt ret“, bls. 47.
39 Gaarder: Domstolene og rettsutviklingen, bls. 227.
40 Sigurður Líndal: „Þáttur Hæstaréttar í réttarþróun á íslandi“, bls. 64.
41 Gomard: Et retspolitisk program for dommerskabt ret, bls. 47. Hann styðst m.a. við rit franska
lögfræðingisins Ghestin: Traité de Droit Civil.
42 í þýzka textanum eru notuð orðin: „schöpferische Rechtsfindung".
43 Riithers: Rechtstheorie, Rn. 823. Sjá einnig Larenz-Canaris: Methodenlehre der Rechts-
wissenschaft, bls. 250.
44 Riithers: Rechtstheorie, Rn. 243 o.áfr.
121