Morgunblaðið - 06.02.2002, Blaðsíða 39

FRÉTTIR
MORGUNBLAÐIÐ MIÐVIKUDAGUR 6. FEBRÚAR 2002 39
Hér eru settar fram almennar viðmiðanir
vegna aðgerða Samkeppnisstofnunar skv. 40.
gr. samkeppnislaga 8/1993. Þær eru til leið-
beiningar fyrir fyrirtæki vegna slíkra að-
gerða og byggjast á ákv. laga um meðferð op-
inberra mála nr. 19/1991 um leit og hald á
munum. Einnig er stuðst við reglur og leið-
beiningar sem gilda um þessar aðgerðir í
helstu viðskiptalöndum Íslendinga og er í því
sambandi byggt á reglum Framkvæmda-
stjórnar ESB og leiðbeiningum Alþjóða versl-
unarráðsins.
1. Ákvæði samkeppnislaganna
40. gr.
Samkeppnisstofnun getur við rannsókn
máls gert nauðsynlegar athuganir á starfs-
stað fyrirtækis og lagt hald á gögn þegar rík-
ar ástæður eru til að ætla að brotið hafi verið
gegn lögum þessum eða ákvörðunum sam-
keppnisyfirvalda.
Við framkvæmd aðgerða skv. 1. mgr. skal
fylgja ákvæðum laga um meðferð opinberra
mála um leit og hald á munum.
„Ríkar ástæður“ þurfa að vera til að ætla
að brotið hafi verið gegn samkeppnislög-
unum og að þessi tiltekna aðgerð sé „nauð-
synleg“ vegna rannsóknar málsins. Aðgerðin
getur ekki verið hluti af reglubundnu eftirliti.
2. Ákvæði laga um meðferð opinberra
mála um hald á munum og um leit
78. gr. 1. mgr.
Leggja skal hald á muni ef ætla má að þeir
hafi sönnunargildi í opinberu máli, ef þeirra
hefur verið aflað á refsiverðan hátt eða ef
ætla má að þeir kunni að verða gerðir upp-
tækir. Til muna teljast skjöl.
79. gr.
Nú vill vörsluhafi munar, sem hald er lagt
á, ekki hlíta þeirri ákvörðun og skal honum
þá bent á að hann geti borið ágreiningsefnið
undir dómara. Slík krafa frestar þó ekki hald-
lagningunni.
Til þess að þetta sé framkvæmanlegt þarf
vörsluhafi að getað áttað sig á hvað nákvæm-
lega verið er að leggja hald á og hafa tök á
því að koma með mótbárur ef hann telur að
viðkomandi munur sé málinu óviðkomandi.
Þá þarf vörsluhafi að kæra málið til dómara.
81. gr.
Skrá skal þá muni sem lagt er hald á og
varðveita þá með tryggilegum hætti. Eftir
kröfu þess sem lætur muni af hendi skal láta
honum í té afrit af skránni eða annars konar
fullnægjandi kvittun.
Skrá af þessu tagi þarf að vera nákvæm og
í henni þarf að telja upp hvern einstakan
„mun“ sem ætlað er að hafi sönnunargildi.
Þannig er ekki nægjanlegt að tiltaka sem
„mun“ eitthvað sem er „safn muna“ vegna
þess að þá er verið að spilla réttarstöðu
vörsluhafa.
82. gr.
Aflétta skal haldi þegar þess er ekki lengur
þörf og í síðasta lagi þegar máli er endanlega
lokið, nema um sé að ræða:
a. muni sem gerðir hafa verið upptækir
með dómi,
b. muni sem aflað hefur verið með refsi-
verðum hætti og afhentir þeim sem til-
kall eiga til þeirra,
c. gögn sem lögð hafa verið fram í dómi,
nema sá sem afhendingar krefst þurfi á
gagni að halda til að ná rétti sínum eða
afstýra réttindamissi
Ef vörsluhafi býðst til þess að ljósrita skjöl
eða afrita tölvugögn og afhenda þau á þann
hátt er almennt ekki lengur „þörf“ á að
leggja hald á þau og þá verður að láta ljósrit
nægja.
94. gr. 1. mgr.
Lögreglumenn stjórna leit samkvæmt
ákvæðum þessa kafla.
Lögreglumenn þurfa að hafa raunverulega
stjórn á aðgerðum og gefa fyrirmæli um ein-
staka þætti og m.a. sjá til þess að réttindi
gerðarþola séu virt.
94. gr., 2. mgr.
Húsráðanda eða umráðamanni staðar, þar
sem leit fer fram, skal kynnt heimild til hús-
leitar og veittur kostur á að vera viðstaddur
húsleit, ef unnt er, en ef hann er fjarri skulu
heimilismenn til kvaddir. Þeim má víkja brott
af leitarstað trufli þeir eða hindri leitina.
Starfsmönnum skal beinlínis vera veittur
kostur á að vera viðstaddir húsleit og það
þarf að framkvæma með þeim hætti að þeir
geti átt raunhæfa möguleika á að fylgjast
með hvaða „muni“ verið er að skoða og leggja
hald á.
95. gr.
Sá sem stýrir leit skal skrá skýrslu um hana
og komi þar fram hvernig leit fór fram og
samkvæmt hvaða heimild, hverjir voru við-
staddir og hvern árangur leitin bar.
Skýrsla af þessu tagi þarf að liggja fyrir án
ástæðulauss dráttar þannig að gerðarþola sé
ljóst hver staða hans er. Tímafrestur umfram
eina viku getur ekki talist eðlilegur.
Almennt um leit og hald:
Óheimilt er að leggja hald á „muni“ sem
eru augljóslega ekki í „vörslu“ vörsluhafa,
s.s. persónulega muni starfsfólks fyrirtækis,
né heldur muni sem eru augljóslega í eigu
viðskiptavina þess eða annarra aðila og ætla
má að séu þar sem þeir eru með vitund eig-
enda þeirra. Gera verður viðeigandi tilraunir
til þess að flokka sundur þá muni sem heimilt
er að leggja hald á og aðra muni.
3. Ýmis atriði varðandi almenn gögn
a. Starfsmenn Samkeppnisstofnunar verða
að sýna fram á heimildir sínar til leitar
og haldlagningar.
b. Starfsmenn Samkeppnisstofnunar verða
að hafa afmarkað tilefni til leitar og hald-
lagningar. Þeir verða að leggja fram lista
yfir þau gögn eða flokka af gögnum sem
þeir eru að sækjast eftir. Þeir geta ekki
komið og leitað og lagt hald á muni í því
skyni að „fiska“ eitthvert brot sem ekki
er fyrirfram tilefni til að ætla að hafi ver-
ið framið. Þeir munir sem hald er lagt á
verða að tengjast beint ætluðu broti.
c. Ef starfsmenn Samkeppnisstofnunar eru
upplýstir um að tilteknir munir séu ekki í
vörslu eða eigu vörsluhafa verða þeir að
gera viðeigandi tilraun til þess að kanna
sannleiksgildi þess og ekki leggja hald á
viðkomandi muni.
d. Gögn sem eru samkvæmt eðli máls trún-
aðarmál fyrir utanaðkomandi aðila (s.s.
læknaskýrslur) má ekki leggja hald á.
c. Starfsmenn Samkeppnisstofnunar verða
bæði að gera starfsmönnum viðkomandi
fyrirtækis ljóst nákvæmlega hvaða gögn
þeir eru að skoða og hvað hald er lagt á.
4. Ýmis atriði varðandi tölvugögn
a. Þörf þarf að vera til staðar á því að
leggja hald á tölvugögn, þ.e. ekki er rétt
að taka sama skjalið bæði sem tölvuskjal
og pappírsskjal.
b. Ekki á að leggja hald á fleiri en eitt ein-
tak af sömu tölvuskránni.
c. Þau tölvugögn sem lagt er hald á verða
engjast beint því máli sem verið er að
rannsaka. Gæta verður að leggja ekki
hald á gögn í eigu utanaðkomandi aðila.
d. Starfsmenn samkeppnisyfirvalda verða
að spyrja hvort og hvernig tölvur séu
tengdar þannig að gögn þriðja aðila fari
ekki með þegar hald er lagt á tölvugögn
og ekki skal nota tölvur viðkomandi fyr-
irtækis til þess að nálgast gögn frá aðila
utan lögsögu samkeppnisyfirvalda.
e. Starfsmenn samkeppnisyfirvalda skulu
ráðgast við starfsmenn fyrirtækisins um
hvernig unnt sé að minnka líkurnar á
skemmdum á vélbúnaði, hugbúnaði
gögnum eða vinnuferlum.
f. Starfsmenn samkeppnisyfirvalda ættu
ekki að leggja hald á vélbúnað ef það
raskar starfsemi viðkomandi fyrirtækis.
g. Starfsmenn samkeppnisyfirvalda ættu
að ráðgast við starfsmenn fyrirtækisins
um leiðir til þess að koma í veg fyrir að
trúnaðarupplýsingar verði opinberar.
h. Samkeppnisyfirvöld eiga að vera skaða-
bótaskyld vegna skemmda sem aðgerðir
þeirra valda á búnaði eða gögnum ef ekki
hefur verið haft nægilegt samráð til þess
að koma í veg fyrir skemmdir.
i. Þegar starfsmenn samkeppnisyfirvalda
og fyrirtækis eru ekki sammála um
vinnubrögð er eðlilegast að leggja málið
fyrir dómara.
j. Samkeppnisyfirvöld eiga að taka afrit af
skrám þegar það er mögulegt en ekki
leggja hald á þær og leitast við að tryggja
að afritin séu rétt.
Almennar viðmiðanir sönnunargildi umfram ljósritið í vinnslu máls-ins eða meðferð fyrir rétti, enda vinnur Sam-keppnisstofnun nú í málinu með ljósrituð skjöl
eftir að hafa ljósritað þau á starfsstöð sinni.
Starfsmenn Samkeppnisstofnunar buðu að-
eins í örfáum tilfellum starfsmönnum að ljós-
rita skjöl jafnvel þótt eftir því væri leitað og
skjöl voru þannig tekin af starfsfólki olíufélag-
anna þrátt fyrir að þau væru nauðsynleg við
störf þess.
Þá lögðu starfsmenn Samkeppnisstofnunar í
a.m.k. einu tilviki hald á gögn sem tilheyra
flutningsjöfnunarsjóði en þau sömu gögn voru
öll til staðar á skrifstofu Samkeppnisstofnunar
sem annast málefni sjóðsins.
Í 82. gr. segir fortakslaust að aflétta skuli
haldi þegar þess er ekki lengur þörf og ljóst er
að starfsmenn Samkeppnisstofnunar tóku
mörg skjöl sem engin þörf var á að taka vegna
þess að þeir gátu tekið fullgild ljósrit eða höfðu
þau jafnvel fyrir.
III. Ákvæði laga um meðferð
opinberra mála, XI. kafla um leit
94. gr. 1. mgr.
Í viðmiðun Verslunarráðsins er gert ráð fyrir
því að lögreglumenn þurfi að hafa raunverulega
stjórn á aðgerðum og gefa fyrirmæli um ein-
staka þætti og m.a. bera ábyrgð á því að rétt-
indi gerðarþola séu virt.
Í engu tilviki hafði lögreglan stjórn á aðgerð-
um og hafði nánast ekki afskipti af þeim eftir að
þær voru farnar af stað þrátt fyrir að vera á
staðnum. Lögreglumenn bentu gerðarþola
aldrei á rétt sinn t.d. vegna möguleika á að fá
dómsúrskurði vegna ágreinings um einstök
skjöl sem hald var lagt á. Þegar einstök álita-
mál komu upp voru það aldrei lögreglumenn
sem tóku ákvarðanir heldur yfirmenn aðgerð-
anna af hálfu Samkeppnisstofnunar.
Ákvæði 1. mgr. 94. gr. er afar skýrt og þar
segir að lögreglumenn skuli stjórna leit en að-
gerðin fór alls ekki fram með þeim hætti.
94. gr. 2. mgr.
Í viðmiðun Verslunarráðsins segir að starfs-
mönnum skuli beinlínis veittur kostur á að vera
viðstaddir húsleit sem þarf að framkvæma
þannig að þeir eigi raunhæfa möguleika á að
fylgjast með því hvaða munum verið er að leita
að og leggja hald á.
Ekki kemur fram annað en að starfsmönnum
hafi almennt verið gefinn kostur á að vera við-
staddir en mikill misbrestur á að þeir hefðu
eðlileg tækifæri til þess að fylgjast með því
hvað væri verið að leggja hald á. Benda má á að
í 3. mgr. 94 gr. er rætt um að gæta þurfi var-
færni við framkvæmd og valda sem minnstu
óhagræði. Olíufélögin hafa kvartað undan því
að ekki hafi nægilegt tillit verið tekið til þess að
þau eru þjónustufyrirtæki á landsvísu og ýmsir
sem þurftu að leita til félaganna á þessu tíma
urðu fyrir truflunum vegna aðgerðanna.
95. gr.
Í viðmiðun Verslunarráðsins er sett fram að
skýrsla um leit þurfi að liggja fyrir án ástæðu-
lauss dráttar þannig að gerðarþola sé ljós hver
staða hans sé og að tímafrestur umfram eina
viku geti ekki talist eðlilegur.
Enn (26. janúar 2002) hafa ekki komið fram
skýrslur um leit hjá olíufélögunum þann 18.
des. 2002.
Almennt vegna leitar og halds:
Í viðmiðun Verslunarráðsins er kveðið á um
að óheimilt sé að leggja hald á muni sem eru
augljóslega ekki í vörslu vörsluhafa þrátt fyrir
að vera á starfsstöð hans. Þetta á t.d. við um
persónulega muni starfsfólks, muni í eigu við-
skiptavina fyrirtækjanna eða annarra aðila sem
eru þar sem þeir eru með vitund og vilja eig-
enda þeirra.
Í aðgerðum Samkeppnisstofnunar var lagt
hald á marga persónulega muni starfsfólks og
aðila sem þeim tengdust þrátt fyrir að augljóst
væri að þessi munir væru dómsúrskurðinum al-
gjörlega óviðkomandi. Ennfremur var í ýmsum
tilvikum lagt hald á gögn sem tilheyrðu öðrum
fyrirtækjum en þeim sem aðgerðir beindust að
og í einu tilviki var starfsemi slíks fyrirtækis
jafnvel alvarlega trufluð með því að taka tölvu-
kerfi þess úr sambandi.
Ljóst er að í aðgerðum sínum fór Samkeppn-
isstofnun langt úr fyrir þær heimildir sem
dómsúrskurður sem kveðinn var upp hinn 17.
desember veitti. M.a. var sérstaklega tekið
fram í úrskurðinum að taka ætti afrit af gögn-
um sem geymd eru á tölvutæku formi sem þýð-
ir í öllum venjulegum skilningi að Samkeppn-
isstofnun var heimilt að afrita skjöl eða önnur
gögn úr tölvum olíufélaganna eða öðrum
gagnageymslum. Starfsmenn Samkeppnis-
stofnunar tóku hins vegar líka með sér „back-
up“ spólur olíufélaganna án þess að afrita þær á
staðnum sem er gengur afar gróflega gegn
dómsúrskurðinum og hefði hugsanlega getað
valdið olíufélögunum miklu fjárhagslegu tjóni.
Ennfremur gengur það freklega gegn dóms-
úrskurðinum að í a.m.k. einu olíufélaganna fóru
starfsmenn Samkeppnisstofnunar yfir tugi af
einmenningstölvum, m.a. allra starfsmanna í
bókhalds-, innheimtu- og tölvudeild og afrituðu
þar gögn en eyddu þeim jafnóðum, bæði af drif-
um og úr „ruslakörfum“. Starfsmenn Sam-
keppnisstofnunar höfðu enga heimild til þess að
eyða tölvugögnum en skildu eftir sig rafræn
spor sem staðfesta að það hafi verið gert.
IV. Ýmis atriði
varðandi almenn gögn
Í viðmiðun Verslunarráðsins segir að starfs-
menn Samkeppnisstofnunar verði að sýna fram
á heimildir sínar til leitar og haldlagningar.
Starfsmenn Samkeppnisstofnunar og lög-
reglumenn kynntu sig og þann úrskurð sem að
baki lá. Hins vegar voru það einungis sjálf úr-
skurðarorðin sem voru kynnt starfsmönnum ol-
íufélaganna í fyrstu og úrskurðurinn í heild
ekki fyrr en eftir beiðni og í sumum tilvikum
ekki fyrr en liðið var fram á daginn. Þannig var
það í mörgum tilvikum alveg óljóst fyrir starfs-
mönnum að hverju og af hverju væri verið að
leita.
Í viðmiðun Verslunarráðsins er fjallað um að
tilefni til leitar og haldlagningar verði að vera
afmarkað og leggja þurfi fram lista yfir þau
gögn eða flokka gagna sem verið er að sækjast
eftir. Ekki megi „fiska“ vegna einhvers brots
sem ekki er fyrirfram tilefni til að ætla að hafi
verið framið og munir sem lagt er hald á verða
að tengjast beint ætluðu broti.
Aldrei var lagður fram listi yfir gögn eða
gagnaflokka sem verið var að sækjast eftir.
Starfsmenn olíufélaganna telja að starfsmenn
Samkeppnisstofnunar hafi aldrei gert ná-
kvæmlega grein fyrir því að hverju þeir voru að
leita og magn haldlagðra gagna staðfesti að til-
gangur leitarinnar hafi alls ekki verið skýr.
Í viðmiðun Verslunarráðsins er gert ráð fyrir
því að starfsmenn Samkeppnisstofnunar geri
viðeigandi tilraun til þess að kanna sannleiks-
gildi þess þegar þeir eru upplýstir um að tiltek-
inn munur sem hald er lagt á sé ekki í vörslu
eða eigu vörsluhafa.
Margoft voru starfsmenn Samkeppnisstofn-
unar upplýstir um slíkt en skeyttu því iðulega
engu.
Í viðmiðun Verslunarráðs segir að ekki megi
leggja hald á gögn sem séu samkvæmt eðli
máls trúnaðarmál fyrir aðra.
Helstu gögn af þessum toga sem tekin voru
snúa að persónulegum gögnum starfsmanna
s.s. greiðsluseðlar, greiðslukortareikningar,
önnur gögn fjárhagslegs eðlis og einkatölvu-
póstur.
Í viðmiðun Verslunarráðsins er sagt að
starfsmönnum verður að vera ljóst hvaða gögn
verið er að skoða og hvað nákvæmlega lagt er
hald á.
Í mörgum tilvikum var starfsmönnum þetta
ekki ljóst þar sem starfsmenn Samkeppnis-
stofnunar tóku heilu gagnasöfnin án þess að
fara í gegnum þau af neinni nákvæmni og þess
vegna var iðulega ómögulegt að átta sig á hvað
verið var að taka.
V. Ýmis atriði
varðandi tölvugögn
Þörf þarf að vera til staðar á því að leggja
hald á tölvugögn, þ.e. ekki á að taka sama skjal-
ið bæði sem tölvuskjal og pappírsskjal.
Ekki var gerð nein tilraun til þess að flokka
eða fara yfir með skipulegum hætti hvort sömu
skjöl voru tekin tvisvar.
Ekki á að leggja hald á fleiri en eitt eintak af
sömu tölvuskránni.
Sömu tölvuskrárnar voru haldlagðar, ýmist
beint úr kerfi, af geymsluspólum og í sumum
tilvikum af hörðum diskum einstakra starfs-
stöðva.
Þau tölvugögn sem lagt er hald á verða að
tengjast beint því máli sem verið er að rann-
saka. Gæta verður þess að leggja ekki á að
leggja hald á gögn í eigu utanaðkomandi aðila.
Öll tölvugögn voru afrituð, utan bókhalds-
gögn, algjörlega óháð því hvort þau tengdust
rannsókn Samkeppnisstofnunar eða ekki,
þ.m.t. persónulegur tölvupóstur starfsmanna
og gögn þriðja aðila sem úrskurðurinn náði
ekki til.
Starfsmenn samkeppnisyfirvalda verða að
spyrja að því hvort tölvur séu tengdar þannig
að gögn þriðja aðila komi með þegar hald er
lagt á tölvugögn og ekki skal nota tölvur við-
komandi fyrirtækis til þess að nálgast gögn ut-
an lögsögu samkeppnisyfirvalda.
Ekki var spurt sérstaklega um gögn frá
þriðja aðila áður en afrit voru tekin ásamt
geymsluspólum.
Starfsmenn samkeppnisyfirvalda skulu
ráðgast við starfsmenn fyrirtækisins um hvern-
ig unnt sé að minnka líkurnar á skemmdum á
vélbúnaði, hugbúnaði, gögnum eða vinnuferl-
um.
Ekki er vitað til að neitt hafi eyðilagst við
leitina af vélbúnaði eða hugbúnaði en í ákveðnu
tilviki var gögnum eytt.
Starfsmenn samkeppnisyfirvalda ættu ekki
að leggja hald á vélbúnað þegar það raskar
starfsemi viðkomandi fyrirtækis.
Gögn voru afrituð af tölvum en lófatölvur
teknar í einhverjum tilvikum.
Starfsmenn samkeppnisyfirvalda ættu að
ráðgast við starfsmenn fyrirtækisins um leiðir
til að koma í veg fyrir að trúnaður falli af gögn-
um og þau verði opinber.
Í engum tilfellum var boðið til slíks samstarfs
en mikið var tekið af persónulegum tölvupósti.
Samkeppnisyfirvöld eiga að vera skaðabóta-
skyld vegna skemmda sem aðgerðir þeirra
valda á búnaði eða gögnum ef ekki hefur verið
haft nægilegt samráð til þess að koma í veg fyr-
ir skemmdir.
Ekki er vitað um neinar skemmdir.
Þegar starfsmenn samkeppnisyfirvalda og
fyrirtækis eru ekki sammála um vinnubrögð er
eðlilegast að leggja málið fyrir dómara.
Aldrei var boðið upp á slíkt.
Samkeppnisyfirvöld eiga að taka afrit af
skrám þegar það er mögulegt en ekki leggja
hald á þær og leitast við að tryggja að afritin
séu rétt.
Almennt voru afrit tekin utan að „backup“
spólur voru haldlagðar þrátt fyrir skýr ákvæði í
dómsúrskurði um að gögn á tölvutæku formi
skyldu afrituð.