Tímarit lögfræðinga - 01.11.1988, Qupperneq 25

Gerum síðan ráð fyrir að ágreiningur þessi fari fyrir dómstóla. Sá
sem tapar málinu verður þá sennilega þvingaður til að eftirláta hin-
um landið. Ástæðan er þá sú að dómurinn hefur komist að þeirri niður-
stöðu að rétturinn sé þess sem vinnur málið. Enn er gert ráð fyrir að
rétturinn sé sjálfstætt fyrirbæri án tillits til þess hvort einhverjum
hefur verið gefin skipun um að virða hann.18
Svipaða meðferð fær hugtakið ,,skylda“. Sem áður spyr Hágerström
hverjar séu staðreyndirnar sem samsvara hugtakinu „skylda“. Hér
sem fyrr eru tveir möguleikar til staðar.
1 fyrra tilfellinu er skylda skýrð sem boð um athöfn sem lögð er
refsing (eða önnur viðurlög) við ef ekki er sinnt. Sem fyrr gagnrýnir
Hágerström þessa útgáfu á þeirri forsendu að skyldan sé til staðar
óháð því hvort menn eru látnir sæta viðurlögum fyrir óhlýðni eða
ekki. Ennfremur er skyldan forsenda þess að viðui'lögunum verði beitt.
Hún er því til óháð þeim.19
I síðara tilfellinu er samsvörun hugtaksins „skylda“ talin vera skip-
un valdhafanna. Gallinn við þetta sjónarmið er að mati Hágerströms
sá að maður getur verið skyldur til einhvers á þessai'i forsendu án til-
lits til þess hvort honum hefur raunverulega verið skipað fyrir. Þetta
er t.d. augljóst í refsirétti þegar mönnum dugir ekki að verja sig með
því að hafa ekki vitað að tiltekin athöfn var bönnuð. í slíkum tilfell-
um bera menn skyldur án þess að hafa í raun hugmynd um það. Þetta
er að áliti Hágerströms afbökun á veruleikanum, því skipun sem ekki
kemst til vitundai' þess sem á að hlýða henni er ekki skipun í þess
orðs fyllstu merkingu.20
2.5. „Réttur“ og „skylda“ í skilningi Hágerströms
Hér að framan hefur verið rætt allítarlega um gagnrýni Háger-
ströms á pósitívisma. Þetta er nauðsynlegt af tveimur ástæðum. 1
fyrsta lagi til að fá einhvern botn í kenningar Hágerströms sjálfs. 1
annan stað má segja að þessi gagnrýni sé lykillinn að skilningi á þýð-
18 Inquiries, s. 3. Hágerström tekur einnig til meðferðar á hliðstæðan hátt kröfuréttindi
sem maður á á hendur öðrum manni. Gerum ráð fyrir að rétturinn sé reistur á vinnu-
samningi, þannig að A eigi rétt á að B vinni fyrir hann tiltekið verk. Hverjar ertt stað-
reyndirnar sem samsvara þessum rétti. Hér dugir ekki að vísa til verndar ríkisins vegna
þess að í besta falli getur ríkið veitt atheina sinn til að þvinga B til að greiða A
bætur er samsvari því tjóni sem hann varð fyrir vegna þess að verkið var ekki unnið.
Ríkið getur þannig ekki tryggt efndir samningsins eftir efni sínu, heldur aðeins fé-
bætur. Rétturinn sem reistur er á samningnum er þó forsenda slíkrar íhlutunar ríkis-
valdsins. (Inquiries, s. 3—4).
19 Inquiries, s. 6—7.
20 Inquiries, s. 7—8.
155