Tímarit lögfræðinga - 20.12.1990, Síða 9

Evrópu.7 Heimspekingar fóru í auknum mæli að líta á rannsóknir á gildandi rétti
sem aðferð til að rannsaka eðli réttarins og ólíkar hugmyndir manna í því efni.
Rannsóknir í samanburðarlögfræði voru þá orðnar nærtækt viðfangsefni. Þá
fyrst var unnt að skapa samanburðarlögfræðinni traustan sess meðal greina
lögfræðinnar.
Strax í upphafi urðu umræður um aðferðir og tilgang greinarinnar líflegar.
Þetta var m.a. aðalumræðuefnið á fyrsta alþjóðaþingi samanburðarlögfræðinga,
sem haldið var í París árið 1900.
4. AÐFERÐIR
Samanburður af því tagi sem lagður er stund á í samanburðarlögfræði getur
verið á mismunandi stigum, allt eftir því hvert markmiðið með honum er hverju
sinni. Ýmist getur verið um að ræða heildarsamanburð á réttarkerfum (macro-
comparison) eða samanburð á einstökum réttarreglum (micro-comparison) og
allt þar á milli. Hið síðarnefnda á einkum við þegar unnið er að undirbúningi
nýrrar löggjafar. Á hvaða stigi sem samanburðurinn fer fram verður í grundvall-
aratriðum að gæta sömu aðferða. Hér verður reynt að lýsa þessum aðferðum í
stuttu máli.
4.1 Afmörkun efnisins
Þegar lagareglur mismunandi ríkja eru bornar saman er nauðsynlegt að velja
til samanburðar reglur sem gegna sama hlutverki.8 Þessi meginregla hvílir á
þeirri staðreynd að í öllum ríkjum er í aðalatriðum verið að glíma við sömu
vandamálin, en lögfræðilegar lausnir á þeim eru afar mismunandi. Þess vegna er
nauðsynlegt að skilgreina úrlausnarefnið án tilvísunar til þeirra lögfræðilegu
hugtaka sem notuð eru í eigin rétti. Þetta verður best skýrt með dæmi:9
í 31. gr. samningalaga nr. 7/1936, sbr. 1. gr. laga nr. 11/1986 um breytingu á
þeim lögum, er að finna ákvæði um það sem nefnist „misneyting“ á máli
lögfræðinnar. I ákvæðinu segir á þessa leið:
Hafi nokkur maður notað sér bágindi annars manns, einfeldni hans,
fákunnáttu eða léttúð eða það, að hann var honum háður, til þess að afla sér
hagsmuna eða áskilja sér þá þannig að bersýnilegur mismunur sé á
hagsmunum þessum og endurgjaldi því er fyrir þá kom eða skyldi koma,
7 Hér er orðið „vildarréttur“ notað sem þýðing á erlenda orðinu „pósitivism“. Orðið er notað í grein
eftir Sigurð Líndal: „Sögustefnan og Konrad Maurer“, Saga og kirkja, Afmælisrit Magnúsar Más
Lárussonar, Rvk. 1988.
8 Sjá t.d. Zweigert og Kötz 1971, s. 29 og áfram, þar sem talað er um Grundprinzip der
Funktionalitát.
9 Sjá hliðstætt dæmi í Ole Lando: Kort införing i komparativ ret, s. 87 og áfram (hér eftir vísað til
sem Lando).
207