Tímarit lögfræðinga - 20.12.1990, Blaðsíða 18

skipta honum í þrennt: Þ.e. franskan rétt, þýskan rétt og skandinavískan rétt.
Þessi skipting vestrænna réttarkerfa hefur unnið sér nokkuð fastan sess í
samanburðarlögfræði og þykir því óhætt að ganga út frá henni hér.
Rétt er að hafa í huga að skiptingin milli sósíalísks réttar annar vegar og
meginlandsréttar og Common law hins vegar er reist á öðrum atriðum en
skiptingin milli meginlandsréttarins og Common law. Ástæðan fyrir því að iitið
er á sósíalískan rétt sem sérstakt réttarkerfi eru þau sérstöku vandamál sem
leysa þarf í ríkjum sósíalismans og þá einkum vegna mikilla ríkisafskipta á öllum
sviðum þjóðlífsins. Það er m.ö.o. hugmyndafræði sósíalismans sem gerir
sósíalískan rétt frábrugðinn öðrum réttarkerfum.
Fræðimenn í samanburðarlögfræði eru almennt sammála um að dregið hafi
saman með meginlandsréttinum og Common law á síðustu áratugum og að
aðgreining þeirra sé í reynd ekki jafn skýr og jafnan hefur verið haldið fram.
Engu að síður er hér nokkur munur á. Þau atriði sem venjulega eru talin
grundvalla skiptinguna eru þessi:
1. Sögulegur uppruni
Sögulega er nokkuð skýr greinarmunur á meginlandsréttinum og Common
law. Meginlandsrétturinn verður annars vegar til úr rómarétti og hins vegar úr
þýskum og frönskum venjurétti. Uppruni Common law er aftur á móti venjulega
rakinn til yfirráða Vilhjálms sigursæla á Englandi eftir orustuna við Hastings
árið 1066. Það er athyglisvert að þrátt fyrir margra alda yfirráð Rómverja á
Englandi hafði rómaréttur sáralítil áhrif þar í landi.
í sagnfræðiverkum um sögu Englands er yfirleitt lögð mikil áhersla á hlutverk
Common law í því að koma á réttareiningu á Englandi. Common law hefðin er
talin hafa haft mikla þýðingu við myndun Englands sem sérstaks þjóðríkis.
Dómarar og málflutningsmenn gegndu lykilhlutverki við mótun réttarins,
einkum við hina æðri dómstóla sem náðu til landsins alls. Dómstólunum tókst
með tímanum að ávinna sér traust fólksins, þó að þeir væru í raun hluti af
miðstjórn ríkisins. Er talið að kviðdómurinn hafi ekki síst átt þátt í því. Um leið
og reglan um bindandi gildi fordæma-3 tryggði ákveðinn stöðugleika og stuðlaði
að því að dómstólarnir héldu sínu striki gegnum öldurót byltinga og mikilla
sviptinga í stjórnmálalífi landsins, einkum á 17., 18. og 19. öld, reyndust þeir
vera nægilega sveigjanlegir og opnir fyrir nýjum stefnum og straumum í
þjóðfélaginu til að standast öll áhlaup. Dómstólarnir stuðluðu þannig að því að
koma á réttareiningu á Englandi og reyndust því vera sú kjölfesta sem
nauðsynleg var.
23 „The doctrine of stare decisis". P.e. að dómarar væru bundnir af eigin fordæmum og fordæmum
æðri réttar.
216