Tímarit lögfræðinga - 20.12.1990, Page 13

Þótt hægt sé að finna skýr dæmi um breytilegan þátt annars vegar og fastan
þátt hins vegar er ekki þar með sagt að mörkin þar á milli séu alltaf skýr. Flestir
eru sammála um það að þegar fengist er við flokkun í réttarkerfi beri að miða við
hina föstu þætti, en ekki eru þeir allir sammála um það við hvaða atriði beri að
miða í reynd. Algengt er að miða við eftirtalin atriði þó að áhersla manna á þau
sé afar mismunandi:13
1. Sögulegur bakgrunnur
Sögulegur bakgrunnur er eitt af því sem mótar mjög yfirbragð réttarins.
Skýrasta og besta dæmið um þetta er þróun Common law á Englandi. Rétturinn
á Englandi og í Bandaríkjunum ber mjög sterk svipmót þessarar þróunar. Þessi
einkenni eru það sterk að réttmætt þykir af þessari ástæðu einni að fjalla um
Common law sem sérstakt réttarkerfi.
2. Ráðandi lagahugsun
í frönskum og þýskum rétti er t.a.m. sterk tilhneiging til að vinna með
óhlutbundin hugtök og víðtækar meginreglur og beita þeim á þjóðlífið. Reglurn-
ar sem settar hafa verið fyrirfram af löggjafanum og mótast hafa af réttarfram-
kvæmd og skrifum fræðimanna eru ráðandi um mynd okkar af veruleikanum.
Hegðun manna er skýrð með fyrirfram gefnum hugtökum. í samræmi við þetta
er hlutverk dómstólanna ekki réttarsköpun, heldur ber þeim eingöngu að
staðfesta efni lögbókanna og túlkun fræðimanna á þeim. í Common law er hins
vegar litið svo á að reglurnar verði til fyrir starf dómstólanna við úrlausn
ákveðinna mála. Reglurnar séu ekki gefnar fyrirfram heldur verði þær til sem
viðbrögð við raunverulegum aðstæðum. Þegar nægilega mörg dómafordæmi
liggja fyrir sé fyrst réttmætt að tala um reglu.
3. Sérstæð fyrirbæri réttarins
Sum fyrirbæri réttarins geta verið svo sérstæð að þau móta í ríkum mæli
yfirbragð hans. í Common law ríkjum má sem dæmi nefna „consideration“.14
Þetta fyrirbæri er einstakt og þekkist ekki meðal annarra rfkja en þeirra sem
teljast til Common law. Mörg önnur fyrirbæri af þessu tagi mætti nefna þótt það
verði ekki gert hér.
13 Ýmsar tillögur hafa komið fram um það á hvaða atriðum beri að reisa skiptingu í réttarkerfi. Sjá
m.a. greinargerð um þetta í Zweigert og Kötz 1971, s. 67-72, sem einkum er stuðst við hér.
14 Sjá m.a. Páll Sigurðsson s. 129. Þar er „consideration“ þýtt sem bráðabirgðaendurgjald. í enskum
og bandarískum rétti er tilboð ekki bindandi fyrir tilboðsgjafa fyrr en hann hefur fengið svar við því,
sem felur í sér vilyrði um endurgjald af einhverju tagi. Til að fullnægja þessu skilyrði þarf
tilboðsmóttakandi að greiða bráðabirgðaendurgjald (consideration) til tilboðsgjafa og binda hann
þar með við tilboðið. Slíkt endurgjald getur verið mjög lágt og aðeins óverulegur hluti tilboðsverðs.
211