Morgunblaðið - 05.11.2004, Blaðsíða 29

MORGUNBLAÐIÐ FÖSTUDAGUR 5. NÓVEMBER 2004 29
olíufélaganna sem við þó höfðum. Forsendan
fyrir þessari ályktun er gagnrýni okkar á að
Samkeppnisstofnun einblíni á framlegð í krónu-
tölu í stað framlegðarhlutfalls, samanber svo-
kallaða Lerner-vísitölu og lambda-stuðul. Á bls.
896 í niðurstöðu Samkeppnisráðs stendur til
dæmis:
„Hvergi sér þess stað í gögnum málsins
að athygli félaganna hafi beinst að Lerner-
vísitölunni og því síður að þau hafi fylgst
með lambda-stuðlinum, eins og ætla mætti
af lestri skýrslna hagfræðinga olíufélag-
anna að þau ættu að gera.“
Okkur er vel kunnugt, eftir lestur gagna
málsins og viðtöl við starfsmenn olíufélaganna,
að áætlanagerð til skamms tíma og verðákvarð-
anir frá degi til dags eru teknar með hliðsjón af
einingarframlegð í krónum talið. Það þarf
fjörugt ímyndunarafl til þess að draga þá álykt-
un af skýrslu okkar, að við álítum að stjórn-
endur olíufélaganna hafi meðvitað miðað við
Lerner-vísitölu eða lambda-stuðul við slíkar
ákvarðanir. Þekkjum við þess engin dæmi að
slíkir mælikvarðar séu notaðir í fyrirtækja-
rekstri, þótt þeir séu almennt notaðir í hag-
fræði. Ekki frekar en búast má við að sjúkling-
ar með þvagfærasýkingu séu almennt
meðvitaðir um þá mælikvarða sem læknar nota
yfir ástand þeirra, svo sem PH-gildi í þvagi.
Sjúklingur tjáir sig um vandamál sitt og leitar
úrræða við sínum vanda á grundvelli allt ann-
ars konar mælikvarða, svo sem sársauka. Ásök-
un samkeppnisráðs er sambærileg við að væna
þvagfærasérfræðing um vanrækslu í starfi, þar
sem hann skoði aðra mælikvarða um ástand
sjúklings en sjúklingnum sjálfum er tamt að
nota.
Ástæða þess að við mælum með hlutfalls-
legum mælikvörðun til mælinga á álagningu í
stað krónutölu er sú að hlutfallslegi mælikvarð-
inn er ekki eins næmur fyrir breytingum á ytra
umhverfi fyrirtækisins, og því heppilegri ef
markmiðið er að einangra áhrif samráðs frá
öðrum eðlilegum þáttum er hafa áhrif á verð-
lagningu. Skýrt skal þó tekið fram að við teljum
engan veginn fullnægjandi að nota einn mæli-
kvarða og bera saman gildi hans á milli tveggja
tímabila eins og Samkeppnisstofnun gerir. Við
teljum mun heppilegra að beita ítarlegu töl-
fræðilíkani sem tekur beint tillit til fleiri þátta
en samráðs, ef markmiðið er að einangra áhrif
meints samráðs í verðlagningu olíufélaganna.
C. Ekki er litið til framkvæmdar í sambæri-
legum málum erlendis.
Á bls. 893 í niðurstöðu Samkeppnisráðs segir
meðal annars:
„[S]ú gagnrýni sem fram er sett í
skýrslum hagfræðinganna á aðferðir í
frumathugun Samkeppnisstofnunar bygg-
ist að mestu leyti á almennum fræðilegum
forsendum í hagfræði, en grundvallast lítt
eða ekki á þeim aðferðum sem erlend sam-
keppnisyfirvöld hafa í reynd beitt við mat
á ávinningi við sambærilegar aðstæður.
Verður að telja að einnig þetta almenna at-
riði rýri mjög vægi þeirrar gagnrýni sem
fram er sett í skýrslum hagfræðinganna.“
Samkeppnisstofnun bendir á umfjöllun í
skýrslunum um ákvörðun samkeppnisráðs í
svonefndu grænmetismáli, en þar taldi ráðið að
sökum þess hve erfitt væri að ákvarða ávinning
væri slíkt mat ekki lagt til grundvallar sekt-
arákvarðana, og nýlegra úrskurða fram-
kvæmdastjórnar ESB í samráðsmálum, þar
sem sams konar viðhorf valdi því að ekki er
byggt á mati um ávinning fyrirtækja við
ákvörðun sekta. Í framhaldi af þessu segir í
niðurstöðunni:
„Virðist þessari umfjöllun vera ætlað að
sýna fram á að það sé nánast talið útilokað
í samkeppnisrétti að meta ávinning af tjóni
eða samráði. Þessi frásögn er þó villandi
og ber ekki vott um að hagfræðingar olíu-
félaganna hafi kynnt sér vel sektarfram-
kvæmd hér á landi og sektarreglur fram-
kvæmdastjórnar EB og beitingu þeirra.“
Undirritaðir eru ekki sérfræðingar í lög-
fræði. Þrátt fyrir það er okkur fullljóst að
framkvæmd sektarákvarðana er mismunandi
milli landa. Í skýrslu okkar er aðeins fjallað um
eitt atriði varðandi sektaframkvæmd. Við látum
í ljós það álit að sökum þess hve margir sam-
verkandi þættir hafi áhrif á verð og framlegð á
hverjum tíma hafi reynst erfitt að byggja sekt-
arákvarðanir á hagfræðilegu mati á ávinningi
félaga. Til stuðnings áliti okkar nefnum við úr-
skurð samkeppnisráðs í grænmetismálinu, dóm
sænska undirréttarins í sænska olíumálinu og
a.m.k. tvo síðustu úrskurði framkvæmdastjórn-
ar Evrópusambandsins í samráðsmálum.
Af viðbrögðum samkeppnisráðs mætti ætla
að niðurstaðan í þessum tilteknu málum, hvað
varðar grundvöll sektarákvarðana, sé undan-
tekningin sem sannar regluna. Sú fullyrðing er
ekki rökstudd, en vísað er til svonefndar
Ashurst-skýrslu sem heimildar um framkvæmd
á þessu sviði í Evrópu.2
Ashurst-skýrslan var samin fyrir Evrópu-
sambandið og kom út í ágúst 2004. Hún veitir
gott yfirlit um aðferðir við hagfræðilegt mat á
skaða í samkeppnismálum og notkun á slíku
mati í samkeppnisrétti. Við berum á engan hátt
brigður á niðurstöður hennar enda styður hún
sjónarmið okkar í einu og öllu. Í skýrslunni
kemur t.d. fram að aðeins í fjórum af tuttugu
og fjórum löndum Evrópusambandsins hefur
hagfræðilegt mat á skaða verið notað sem
grundvöllur sekta í samkeppnismálum almennt,
þ.e.: í Frakklandi, Þýskalandi, á Ítalíu og Bret-
landi. Slíkt mat hefur hins vegar aldrei verið
notað sem grundvöllur sekta í Austurríki, Belg-
íu, Kýpur, Tékklandi, Danmörku, Eistlandi,
Finnlandi, Grikklandi, Ungverjalandi, Írlandi,
Lettlandi, Litháen, Lúxemborg, Möltu, Hol-
landi, Póllandi, Portúgal, Slóvakíu, Slóveníu,
Spáni eða Svíþjóð. Í Ashurst-skýrslunni er að-
eins dæmi frá Þýskalandi um notkun á slíku
mati í samráðsmálum.
Við útilokum ekki hagfræðilega greiningu til
ákvörðunar sekta í samráðsmálum, en bendum
á að hún sé mjög erfið og nauðsynlegt sé að
vanda mjög til slíkrar greiningar. Við erum
sammála höfundum Ashurst-skýrslunnar um að
aðferðafræði sambærileg við þá sem Sam-
keppnisstofnun notar, svokölluð „fyrir-og-eftir-
aðferð, er í besta falli nothæf til að styðja aðrar
og fullkomnari aðferðir. Í Ashurst-skýrslunni
er mælt með því að notuð séu ítarleg töl-
fræðileg líkön þar sem tekið er tillit til annarra
þátta en samráðs er geta haft áhrif á verðþró-
un. Líkön á borð við það sem við notum í
skýrslum okkar.
Skortur á vísindalegum
vinnubrögðum?
Samkeppnisráð telur enn fremur að merki
séu um óvísindaleg vinnubrögð í skýrslu okkar.
Fjögur dæmi eru nefnd til stuðnings þessari
fullyrðingu.
Í fyrsta lagi er vísað í umfjöllun á bls. 6–7 um
viðurlög í evrópskum samkeppnisrétti. Þetta er
í raun sama dæmið og ráðið notar til að rök-
styðja fullyrðingar um þekkingarskort undirrit-
aðra en það hefur verið hrakið hér að framan.
Í öðru lagi er vísað í umfjöllun á blaðsíðu 14
(í okkar skýrslum) um óbeint (e. tacit) samráð
og takmarkaðar heimildir til að taka á slíku á
grundvelli 10. greinar samkeppnislaga. Hug-
takið óbeint samráð er vel þekkt bæði í hag-
fræði og lögfræði og að okkar viti er það notað
með svipuðum hætti í báðum fræðigreinum.
Það lýsir þeirri stöðu þegar fákeppnisaðilar
taka aðgerðir samkeppnisaðila sinna til viðmið-
unar og samhæfa eigin aðgerðir rétt eins og um
samráðshring (e. cartel) væri að ræða, án þess
þó að nokkurt skriflegt eða munnlegt sam-
komulag liggi fyrir um slíkt athæfi. Við þekkj-
um engin dæmi um að fyrirtæki hafi verið
fundin sek um samráð, án þess að nokkrar vís-
bendingar væru um samskipti fyrirtækja um
samráð, og eigum bágt með að ímynda okkur
að slíkt gæti gerst. Af skiljanlegum ástæðum
nefnir Samkeppnisráð engin slík dæmi og lætur
nægja að dylgja um þekkingarskort okkar á
lögfræði.
Í þriðja lagi er vísað til þess gagnrýnisatriðis
okkar að samantekt Samkeppnisstofnunar sé
ekki í samræmi við bókhaldsgögn félaganna. Í
niðurstöðu ráðsins segir á bls. 895: „Þetta er
rangt: ásökun um að samantekt Samkeppn-
isstofnunar sé ekki í samræmi við bókhalds-
gögn kemur einungis fram í skýrslu Skeljungs,
en hvorki frá OHF né Olís, enda hefði slíkt ver-
ið erfitt, þar sem alfarið var byggt á gögnum
félaganna sjálfra. Hið rétta í málinu er að und-
irritaðir fundu misræmi á milli bókhalds bæði
Skeljungs og Olíuverslunar Íslands annars veg-
ar og samantektar Samkeppnisstofnunar hins
vegar. Á þetta er bent bæði í skýrslum til
Skeljungs og Olíuverslunar Íslands. Í ljósi þess
að Samkeppnisstofnun tekur tillit til þessa mis-
ræmis í lokaniðurstöðu sinni er erfitt að skilja
ásökunina um óvísindaleg vinnubrögð af hálfu
undirritaðra.
Í fjórða lagi er það nefnt til marks um óvís-
indaleg vinnubrögð að myndir 4 og 6 (sem
sagðar eru eiga að sýna tölfræðilegt samband
milli einingarframlegðar eldsneytis annars veg-
ar og gengis bandaríkjadals hins vegar og
heimsmarkaðsverðs á eldsneyti) eru ekki
merktar í skýrslu Skeljungs. Í fyrsta lagi
stendur skýrum stöfum í skýrslunni að mynd-
irnar eigi að sýna fræðilegt samband en ekki
tölfræðilegt eins og samkeppnisráð heldur
fram. Í öðru lagi eru ásar myndanna greinilega
merktir inn á myndirnar nema að ekki er getið
um eldsneytistegund á 4. mynd vegna þess að
hinu tilbúna heimsmarkaðsverði er einfaldlega
haldið stöðugu og er þar með ekki hægt að vísa
í neina sérstaka tegund frekar en þegar geng-
inu er haldið föstu. Hér virðist samkeppnisráð
einfaldlega ekki skilja hvað skýrsluhöfundar
eru að fara í skýrslu sinni og hefði þeim því
verið nær að biðja um leiðbeiningu frekar en að
bæta upp fyrir þekkingarskort með því að
væna höfundana um óvísindaleg vinnubrögð. Sú
aðferð sem þarna er notuð, þ.e. að halda einni
breytu fastri meðan öðrum er leyft að þróast
eins og í verunni og skoða áhrif þess, er al-
þekkt í hagfræði og ekki hægt að setja út á það
ef allir fyrirvarar eru tíundaðir eins og gert er í
skýrslum okkar.
Fyrirvari um val á
rannsóknaraðferð og framkvæmd
Eins og fram kom er höfuðgagnrýni okkar sú
að Samkeppnisstofnun hafi ekki tekið tillit til
margra mikilvægra þátta sem gætu hafa orsak-
að aukna framlegð olíufélaganna árin 1998–
2001 samanborið við tímabilið 1995–1997. Í lok
skýrslna okkar er gerð ítarleg grein fyrir töl-
fræðilegu mati sem við framkvæmdum sem
dæmi um fullkomnari aðferðafræði en Sam-
keppnisstofnun notar, sem tekur tillit til ann-
arra mikilvægra þátta.
Í stuttu máli bendir athugun okkar ýmist til
að félögin hafi haft ávinning af samráði eða
ekki, allt eftir því hvaða vöruflokkur er skoð-
aður. Í engu tilfelli reynist þó samráð vera töl-
fræðilega marktæk skýribreyta fyrir hækkun
einingaverðs á eldsneyti.
Samkeppnisráð misskilur aðferðafræði okkar
og telur hana byggjast á fræðilegum vangavelt-
um Antoine Agustine Cournot frá 1838. Erfitt
er að skilja tilganginn með því að draga þessa
tilvísun sérstaklega fram í þessu samhengi. Vís-
að er í hið fræga Cournot-líkan, sem dæmi um
fákeppnislíkan. Það er þó á engan hátt notað
sem forsenda í okkar tölfræðilegu vinnu. Þótt
gamlar kenningar geti verið góðar og gildar, þá
völdum við í umfjöllun okkar að styðjast ekki
við eina tiltekna kenningu. Þess í stað notuðum
við aðhvarfsgreiningu til að meta tölfræðilegt
líkan, eða þá aðferð sem í Ashurst-skýrlunni er
kölluð verðspáraðferð með gervibreytu (e.
Price prediction/dummy variable approach). Sú
aðferð er ein þeirra sem mælt er með í skýrsl-
unni.
Til viðbótar leggur samkeppnisráð eftirfar-
andi til málanna, bls. 906:
„Vinnuaðferð hagfræðinganna við um-
rædda tölfræðirannsókn er gagnrýniverð
vegna þess að þar er einungis lýst með
lauslegum hætti því líkani sem stuðst er
við, sagt að byggt sé á mánaðarlegum
gögnum frá öllum olíufélögunum, sett fram
niðurstaða um mat á stuðlum líkansins og
síðan lagt út frá þeim. Gögnin sem byggt
er á koma hins vegar hvergi fram. Er því
ekki mögulegt að staðreyna hvort rétt hafi
verið að málum staðið. Samkeppnisráð tel-
ur að einnig með hliðsjón af þessu atriði
verði í máli þessu ekki byggt á niðurstöðu
tölfræðirannsóknar hagfræðinga olíufélag-
anna.“
Þessi gagnrýni er að öllu leyti röng og hana
er auðvelt hrekja. Það er alrangt að líkaninu sé
aðeins lýst með lauslegum hætti. Matsjöfn-
urnar tvær eru báðar birtar skýrt og skil-
merkilega og góð skil gerð á þeim breytum sem
í þeim birtast, sbr. jöfnur (6) og (9) í okkar
skýrslum og umfjöllun um hvernig þær eru
fengnar á blaðsíðum 28–31. Jafnframt er þess
skýrt getið að notuð er svokölluð SUR-töl-
fræðiaðferð við matið sem allir hagfræðingar
eiga að þekkja.
Að auki er aðferðinni fundið það til foráttu að
gögnin komi ekki fram þannig að ekki sé unnt
að staðreyna niðurstöðurnar. Allir sem þekkja
til hagrannsókna vita að gagnasafn sem þetta
er afar umfangsmikið og því er afar fágætt að
heilu gagnasöfnin séu birt ásamt greinargerð-
um sem þessum né vísindagreinum almennt. Á
hinn bóginn er það skylda hvers vísindamanns
að hafa gögnin aðgengileg þannig að sannreyna
megi niðurstöður gerist þess þörf. Sá háttur er
þá jafnan hafður á að höfundar veiti aðgang að
gögnum sé þess sérstaklega óskað. Engin
beiðni hefur borist frá Samkeppnisstofnun,
Samkeppnisráði né nokkrum öðrum aðila um
aðgang að gögnunum. Hefði slík beiðni borist
hefðum við fúslega veitt allar upplýsingar og
gögn.
Með hliðsjón af gagnrýni samkeppnisráðs á
lagaþekkingu okkar undrumst við einnig að
samkeppnisráð ætlist til þess að við birtum öll
okkar gögn í skýrslum til olíufélaganna sjálfra.
Rétt er að taka það fram að olíufélögin veittu
okkur aðgang að bókhaldsgögnum sínum hvert
í sínu lagi þannig að engar upplýsingar fóru
milli félaganna við athugun okkar. Gögnin
varða því öll olíufélögin þrjú og dreifing þeirra í
heild sinni til olíufélaganna sjálfra gæti varðað
við samkeppnislög. Undirritaðir hafa ekki í
hyggju að stuðla að brotum á samkeppnislög-
um. Ítrekað skal að Samkeppnisstofnun hefur
fullan aðgang að öllum okkar gögnum, sé þess
óskað, enda er hún bundin sérstökum trúnaði í
málum sem þessu.
Lokaorð
Athyglisvert er að þrátt fyrir fullyrðingar
samkeppnisráðs um að skýrslurnar séu ekki
nothæfar er ljóst að tillit er tekið til þeirra að
nokkru leyti. Til að mynda eru gerðar leiðrétt-
ingar á framlegðartölum hjá Skeljungi og Olíu-
verslun Íslands í samræmi við ábendingar okk-
ar um að gagnameðferð Samkeppnisstofnunar
sé áfátt.
Einnig er eftirtektarvert að í frumathugun
samkeppnisyfirvalda á meintu samráði íslensku
olíufélaganna er því haldið fram að olíufélögin
íslensku hafi hagnast um allt að 6.650 milljónir
króna vegna hækkunar einingarframlegðar í
eldsneytissölu á árunum 1998–2001. Í niður-
stöðu samkeppnisráðs kemur fram það mat að
samanlagður ávinningur olíufélaganna af hækk-
un einingarframlegðar að raunvirði á árunum
1996–2001, samanborið við viðmiðunarárin
1993–95, hafi numið um 6.487 milljónum króna.
Samkeppnisstofnun hefur sem sagt lengt það
tímabil sem þeir telja falla undir samráð um tvö
ár, um leið og heildarupphæð ávinningsins á ári
hefur lækkað umtalsvert, úr að meðaltali 1.662
milljónum að meðaltali á ári í 927 milljónir á
ári.
Skýrt skal tekið fram að við notuðum það
tímabil sem miðað var við í frumskýrslu Sam-
keppnisstofnunar, án þess að hafa undir hönd-
um forsendur þeirrar ákvörðunar. Ekki virðist
skýrt út í ákvörðun Samkeppnisráðs af hverju
breytt var um viðmiðunartímabil frá því sem
gert var í frumathugun Samkeppnisstofnunar.
Þá er órökstutt hvernig mæla megi áhrif sam-
ráðs á einingarframlegð með því að bera saman
tvö tímabil þar sem samráð er talið hafa átt sér
stað í báðum tilfellum. Samkeppnisráð telur í
ákvörðun sinni að samráð hafi verið viðhaft allt
frá því að samkeppni var gefin frjáls, þ.e.a.s.
samráð hafi einnig verið viðhaft á viðmiðunar-
tímabilinu. Um þetta atriði höfðum við ekki
vitneskju við vinnu okkar skýrslna. Augljóst má
þó vera að þessar upplýsingar draga enn frekar
úr áreiðanleika mats Samkeppnisstofnunar á
áhrifum samráðs. Sama gildir í raun um okkar
aðferð, en þó ekki í eins miklum mæli, því að
við notum einnig tímabilið eftir desember 2001
til viðmiðunar.
Reykjavík 4. nóvember 2004.
1 Áhugasömum er bent á að finna má skýrslu höfunda til
Skeljungs á vefnum www.skeljungur.is.
2 Emily Clark, Mat Hughes og David Wirth. Study on the
conditions of claims for damages in case of infringement
of EC competition rules: Analysis of economic models for
the calculation of damages, Ashurst, 31. ágúst 2004.
nalegar aðdróttanir
g Tryggva Þórs Herbertssonar um gagnrýni samkeppnisráðs á sérfræðiálit þeirra
Jón Þór
Sturluson
Tryggvi Þór
Herbertsson
Dr. Jón Þór Sturluson hagfræðingur.
Dr. Tryggvi Þór Herbertsson hagfræðingur.