Tímarit lögfræðinga - 01.04.2000, Side 23

fengnar úr hendi aðalskuldara vegna ógjaldfæmi hans. Vanefnd aðalskuldara
verður að vera unnt að rekja til greiðslugetu hans og því skiptir engu fyrir
greiðsluskyldu ábyrgðarmanns þótt aðalskuldara skorti vilja til að efna skuld-
bindingu sína.25
Til að greiðsluskylda ábyrgðarmanns verði virk verður kröfuhafi að sýna
fram á að hann geti ekki að neinu leyti fengið fullnustu úr hendi aðalskuldara.
Abyrgðarmaður verður því ekki krafinn um greiðslu ef unnt er að fá efndir hjá
aðalskuldara að einhverju marki. Þeirrar fullnustu verður kröfuhafi að hafa
leitað, eftir atvikum með fullnustugerðum, áður en hann gengur að ábyrgðar-
manni og krefur hann um eftirstöðvar skuldarinnar. Samkvæmt þessu verður
aðalskuldari að vera með öllu ógjaldfær svo að greiðsluskylda ábyrgðarmanns
verði virk. Þessar kröfur um ógjaldfærni aðalskuldara eru strangari en gilda í
öðru tilliti. Þannig verður bú skuldara tekið til gjaldþrotaskipta þótt skuldari
geti að einhverju leyti efnt skuldbindingar sínar og sé því ekki algerlega ógjald-
fær, sbr. 64. gr. og 2. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl.26
I þeim tilvikum sem unnt er að fá fullnustu að einhverju leyti hjá aðalskuld-
ara er væntanlega fullnægjandi að gert hafi verið fjámám í eignum hans svo að
greiðsluskylda ábyrgðarmanns verði virk fyrir eftirstöðvum. Fáist fullnusta
ekki þegar með því að taka peninga aðalskuldara fjámámi er tæplega nauðsyn-
legt að efndir hafi verið fengnar með ráðstöfun annarra eigna við nauðung-
arsölu. Við fjárnámið sjálft á að öllu jöfnu að liggja fyrir að hve miklu leyti
kröfuhafi geti fengið fullnustu enda verður fjámámi ekki lokið án árangurs að
hluta ef bent er á eign sem að nokkru gæti nægt til tryggingar nema staðreynt
hafi verið með virðingu að hún nægi ekki til fullrar tryggingar, sbr. 63. gr. laga
nr. 90/1989 um aðför. Verði hins vegar ekki ráðið af virðingu eigna við fjámám-
ið að hve miklu leyti fullnusta muni fást úr hendi aðalskuldara getur greiðslu-
skylda ábyrgðarmanns væntanlega ekki orðið virk fyrr en eignum hefur verið
komið í verð með nauðungarsölu.
Þótt greiðsluskylda ábyrgðarmanns fyrir eftirstöðvum kröfu verði að öllum
líkindum virk við fjámám fyrir hluta skuldarinnar hjá aðalskuldara leikur vafi
á hvort skuldbinding ábyrgðarmanns geti takmarkast endanlega í þeim mæli.
Niðurstaðan virðist ekki einhlít í þeim efnum. Kjósi kröfuhafi að ganga að
ábyrgðarmanni þegar í kjölfar þess að hafa gert fjárnám hjá aðalskuldara fyrir
hluta kröfunnar er nærtækara að kröfuhafi gæti hagsmuna sinna sjálfur við
ráðstöfun hins fjámumda og beri áhættuna ef ekki fæst sú fullnusta sem gert var
ráð fyrir við fjámámið. í þeim tilvikum getur kröfuhafi tæplega gengið að
ábyrgðarmanni á ný og haft uppi frekari kröfur.27 Aftur á móti kemur síður til
álita að kröfuhafi geti haldið fast við kröfu um fullar eftirstöðvar úr hendi
ábyrgðarmanns ef meiri fullnusta fæst úr hendi aðalskuldara við nauðungarsölu
25 Hans Viggo Godsk Pedersen: Kaution, bls. 26; Hans Verner H0jrup: Kaution, bls. 11; H.
Krag Jespersen: Kaution, bls. 27; Henry Ussing: Kaution, bls. 84-85.
26 Carsten Smith: Garantirett I, bls. 174-175, Garantirett, bls. 254-255 og Kausjonsrett, bls. 88.
27 Carsten Smith: Garantirett I. bls. 177-178.
17