Tímarit lögfræðinga - 01.04.2000, Side 31

sjálfs eða endurskoðanda hans, bókhaldsgögn eða önnur gögn um efnahag aðal-
skuldara.
Gögn af þessu tagi geta verið til stuðnings annarri hefðbundnari sönnun um
ógjaldfæmi aðalskuldara eins og til dæmis árangurslausu fjámámi hjá honum.
Þá verður einnig í ljósi meginreglunnar um frjálst sönnunarmat að gera ráð fyrir
að slík gögn geti ein sér talist viðhlítandi í þessum efnum. Aftur á móti er
ástæða til að ætla að dómstólar geri ríkar kröfur til sönnunarfærslu af þeim toga
í ljósi þess að kröfuhafa á almennt að vera unnt án teljandi fyrirhafnar að færa
fram ömgga sönnun fyrir ógjaldfæmi aðalskuldara með fullnustugerð hjá
honum.
3.3.3.7 Verður slakað á kröfum til sönnunar í ákveðnum tilvikum?
Urræði kröfuhafa til að sýna fram á ógjaldfærni aðalskuldara svo að greiðslu-
skylda ábyrgðarmanns verði virk geta reynst torveld vegna ákveðinna að-
stæðna. Þetta á einkum við ef ekki næst í aðalskuldara eða hann flytur af landi
brott og verða þau tilvik höfð hér til hliðsjónar. Hafi atvik af þessu tagi verið
ljós þegar við stofnun ábyrgðar geta þau falið í sér vísbendingu um að stofnast
hafi sjálfskuldarábyrgð eins og fjallað er um í kafla 3.2.2. Verði ábyrgð allt að
einu talin einföld eða þessi atvik koma til eftir að til hennar var stofnað vaknar
sú spuming hvort til álita komi að slakað verði á kröfum til sönnunar eða
jafnvel að kröfuhafi þurfi ekki að sanna ógjaldfærni aðalskuldara.
Það eitt að ekki næst til aðalskuldara getur falið í sér vísbendingu um
ógjaldfæmi hans ef atvik benda til þess að hann hafi strokið af landi brott eða
fari huldu höfði vegna skulda. An þess að meira komi til getur greiðsluskylda
ábyrgðarmanns að öllum líkindum orðið virk við þessar aðstæður en það kemur
varla til álita nema atvik bendi eindregið til ógjaldfæmi aðalskuldara. Til að
greiðsluskyldan verði virk væri hins vegar tryggara fyrir kröfuhafa að krefjast
gjaldþrotaskipta á búi skuldara samkvæmt heimild í 1. mgr. 65. gr. laga nr.
21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. í kjölfar skipta á búi aðalskuldara yrði
greiðsluskylda ábyrgðarmanns síðan virk að því marki sem ekki fengist fulln-
usta við skiptin. Aftur á móti getur verið að fjarvera aðalskuldara verði ekki
rakin til fjárhags hans og þá ræðst niðurstaðan ekki af því sem hér hefur verið
rakið.
Svar við þeirri spumingu sem hér er til umræðu getur ráðist af því hvað
kröfuhafi og ábyrgðarmaður máttu ætla þegar til ábyrgðar var stofnað. Þannig
virðist nærtækara að kröfuhafi verði að bera hallann af því að geta ekki sannað
ógjaldfæmi aðalskuldara ef ótvírætt var samið um einfalda ábyrgð þótt ætla
mætti að sú sönnun gæti orðið torveld.431 öðrum tilvikum er niðurstaðan hins
vegar hvorki vafalaus né einhlít og koma ýmis atriði til skoðunar. Þannig getur
skipt máli að stöðugt verður hægara um vik að sækja kröfur erlendis. Hvað sem
því líður er ekki fyrir það girt að slakað verði á kröfum til sönnunar um ógjald-
43 Carsten Smith: Garantirett 1, bls. 192-193.
25