Tímarit lögfræðinga - 01.04.2000, Side 33

takmarkast tjónsábyrgð í þeim mæli sem unnt hefði verið að komast hjá tjóni
með því að leita fullnustu kröfunnar hjá aðalskuldara. Það er hins vegar álitamál
hve rík tillitsskylda kröfuhafa er að þessu leyti. Of strangar kröfur hvað þetta
varðar geta leitt til óþarfa hörku við innheimtu á hendur aðalskuldara og því
verður vanræksla kröfuhafa væntanlega að vera stórfelld svo hún geti haft áhrif
á skuldbindingu ábyrgðarmanns. Þessi tillitsskylda kröfuhafa á almennt ekki
við um sjálfskuldarábyrgð eða einfalda ábyrgð.49
Ef bú tjónsábyrgðarmanns hefur verið tekið til gjaldþrotaskipta verður við
úthlutun úr búinu miðað við fjárhæð sem svarar til tjóns kröfuhafa. Þannig
gildir 1. ntgr. 103. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. ekki um tjóns-
ábyrgð og því verður heildarfjárhæð kröfunnar ekki lögð til grundvallar við
úthlutun til kröfuhafa. Það ákvæði getur hins vegar átt við um sjálfskuldar-
ábyrgð og einfalda ábyrgð þannig að miðað verði við heildarfjárhæð kröfu þótt
hluti hennar hafi verið greiddur af aðalskuldara.50 Þó getur 1. tl. 1. mgr. 103. gr.
laganna ekki átt við um gjaldþrotaskipti á búi ábyrgðarmanns þegar aðal-
skuldari hefur greitt kröfu að hluta enda öðlast hann vitanlega ekki endurkröfu
gegn ábyrgðarmanni eins og tilskilið er í þeim tölulið ákvæðisins.
3.5 Bakábyrgð
Með bakábyrgð (d. efterkaution) skuldbindur ábyrgðarmaður sig til trygg-
ingar kröfu á hendur öðrum ábyrgðarmanni. Bakábyrgðin stendur því ekki til
tryggingar kröfu á hendur aðalskuldara heldur þeirri ábyrgðarkröfu sem bak-
ábyrgðin er bundin við. Um bakábyrgð gilda sömu reglur og almennt eiga við
um kröfuábyrgð að teknu tilliti til þess að ábyrgðin lýtur að kröfu á hendur
öðrunt ábyrgðarmanni sem í þessu samhengi er rétt að nefna aðalábyrgðar-
mann.
Almennt er skuldbinding ábyrgðarmanns bundin þeirri forsendu að gild krafa
hafi stofnast á hendur aðalskuldara.51 Það sama á við um bakábyrgð og því gæti
ábyrgðarmaður gengið frá loforði sínu ef skuldbinding aðalábyrgðarmanns
gagnvart kröfuhafa er ógild.
Til að greiðsluskylda samkvæmt bakábyrgð geti orðið virk verður viðkom-
andi aðalábyrgðarmaður að hafa vanefnt skuldbindingu sína gagnvart kröfu-
hafa. Hvort meira þurfi til svo að gengið verði að ábyrgðarmanni veltur á því
hvort bakábyrgð er veitt í formi sjálfskuldarábyrgðar eða einfaldrar ábyrgðar.
Þá getur bakábyrgð einnig verið tjónsábyrgð ef hún er bundin við það tjón sem
kröfuhafi verður fyrir í skiptum við aðalábyrgðarmann. Tegund bakábyrgðar
ræðst af ábyrgðaryfirlýsingu í hverju tilviki fyrir sig og er ábyrgðin einföld ef
annað hefur ekki verið tekið fram sérstaklega.
49 Henry Ussing: Kaution, bls. 275-276; Carsten Smith: Garantirett I, bls. 205, Garantirett III,
bls. 223-224 og Kausjonsrett, bls. 77.
50 Hans Viggo Godsk Pedersen: Kaution, bls. 31; Bernhard Gomard: Obligationsret, 4. del, bls.
33.
51 Sjá nánar Benedikt Bogason: „Um kröfuábyrgð, stofnun og ógildi“, bls. 23.
27