Tímarit lögfræðinga - 01.12.2006, Qupperneq 48

391
að taka undir það sjónarmið Colomers aðallögsögumanns, sem fram kom í
áliti hans í Arsenal-málinu, að reynslan hefði kennt okkur að í flestum tilfell-
um væri neytandinn grunlaus um hver framleiddi vörurnar sem hann keypti
og því öðlist vörumerkið sjálfstætt líf og gefi yfirlýsingu um gæði, orðstír og
jafnvel lífsviðhorf í ákveðnum tilfellum.208
Umsækjandi í Baby-Dry-málinu var bandaríska fyrirtækið Procter &
Gamble og varan eða bleyjurnar voru Pampers Baby-Dry, sem flestir foreldr-
ar smábarna í Evrópu ættu að kannast við sem eitt stærsta vörumerkið eða
vörutegundina209 á markaðnum. Fyrir foreldra sem neytendur þýðir ekki að
reyna að finna Baby-Dry-bleyjur í búðum, því kannað hefur verið að bleyj-
urnar eru markaðssettar sem Pampers Baby-Dry, en ekki Baby-Dry-bleyj-
ur.210 Hvort sem Baby-Dry er nýyrði eða ekki, þá leita foreldrar að Pampers
eða annarri tegund og taka tillit til gerðar og stærðar í samræmi við aldur
barnsins. Neytandinn finnur Pampers Baby-Dry frá fyrirtækinu Procter &
Gamble, sem að öðru leyti hringir væntanlega ekki bjöllum fyrir hinn al-
menna neytanda.
Samkvæmt fordæmum dómstólsins við mat á sérkenni verður að hafa í
huga að sérkenni merkis verður að meta með hliðsjón af þeirri vöru eða þjón-
ustu sem sótt er um skráningu fyrir og hefur dómstóllinn vísað til hlutverks
vörumerkis við túlkun á ákvæði b-liðar 1. mgr. 7. gr. reglugerðarinnar. Hins
vegar hefur við túlkun á c-lið 1. mgr. 7. gr. verið tekið mið af því að það sé í
almannaþágu að allir eigi að geta notað lýsandi merki. Því má halda fram að
í Baby-Dry-málinu hafi dómstóllinn ekki metið hvort hugtakið væri hæft til
að greina vöruna, bleyjurnar, frá fyrirtækinu Procter & Gamble, frá vörum
annarra skv. 4 gr. reglugerðarinnar. Dómstóllinn einblíndi á þá staðreynd
að unnt væri að aðgreina vöruna eða þjónustuna frá annarri vöru og þjón-
ustu, en horfði ekki til viðskiptalegs uppruna. Ef litið er til upprunahlut-
verks vörumerkis, eins og það hefur verið túlkað í dómum og metið í þeim
skilningi að það vísi til framleiðanda vöru eða þjónustu, er hægt að halda
því fram að dómur dómstólsins sé rangur. Vörumerki eigi ekki eingöngu að
aðgreina vöruna eða þjónustuna frá annarri vöru eða þjónustu.211
Dómstóllinn setti sig í spor enskumælandi neytanda og komst að þeirri
niðurstöðu að hugtakið væri nýyrði sem gæfi merkinu sem þannig væri mynd-
að sérkenni og því mætti ekki synja umsókn um skráningu þess skv. c-lið 1.
mgr. 7. gr. reglugerðarinnar.212 Þá hefur verið staðfest í seinni dómum hver
er hinn almenni neytandi og við það miðað að þegar vara eða þjónusta er
ætluð öllum neytendum verði almenningur að teljast hinn almenni neytandi,
208 Mál nr. C-206/01, Arsenal, 46. mgr. álitsins.
209 Enska: Brand. Vörutegund eða brand hefur verið skilgreint svo: „A brand is a product (or
a class of products) including its trademark, its brand name, its reputation and the atmosphere
built up around it.“ Mollerup (2004), bls. 56.
210 Kilbey (2002), bls. 495.
211 Sama heimild, bls. 496.
212 Mál nr. C-383/99 P, Baby-Dry, 44. mgr. dómsins.