Tímarit lögfræðinga - 01.02.1995, Page 76

Hér er skírskotað til undirstöðureglu sem til sé þótt allt eins megi líta svo
á að Hæstiréttur setji þá reglu að þvingunarráðstöfunum vegna rannsóknar í
opinberu máli skuli haga svo að sökunaut verði sem minnst óhagræði að,
árétti og afmarki meðalhófsregluna sem síðar verður vikið að.
Nú má gera þá athugasemd að Hæstiréttur beiti hér grundvallarreglum eða
meginreglum laga. En þá er á það að líta að meginreglur eru almennar og lítt
afmarkaðar, lúta meðal annars að sanngirni og réttlæti í samskiptum manna
eða stefnumörkun í stjórnmálum og eru því lítt fallnar til þess að þeim sé
„beitt“.
Til þess að gera þær virkar verður að afmarka þær nánar og það gerir annars
vegar löggjafinn og hins vegar dómstólarnir. Þær eru reglumar bakvið regl-
urnar.16
6. TENGSL FORDÆMA YIÐ AÐRAR RÉTTARHEIMILDIR
A einveldisöld voru sett lög eina réttarheimildin sem viðurkennd var. Síðar
náði venja slfkri viðurkenningu. í byrjun 19. aldar sýndi danski lögfræðing-
urinn A. S. 0rsted fram á að fyrri dómsúrlausnir hefðu áhrif á þær sem síðar
gengju. Jafnframt mótaði hann kenninguna um eðli máls sem réttarheimild.
Með þessu afneitaði hann þeirri hugmynd að lög og venja væru einu réttar-
heimildirnar. Hann hélt því einnig fram að til væri náttúrlegur eða eðlisbund-
inn réttur sem ætti rætur í réttarvitund þjóðarinnar.17
Nú ber alla jafna svo við að atvik máls eru einföld og ljós og lagaákvæði
alveg skýr. Þá er því einfaldlega slegið föstu hvaða regla skuli gilda í sam-
skiptum aðila. Slík mál koma sjaldnast til kasta dómstóla. Ef svo ber við verð-
ur dómsúrlausn tæplega kölluð fordæmi. Flest mál sem dómstólar þurfa að
útkljá em hins vegar þannig vaxin að atvik falla ekki að neinni afdráttarlausri
réttarreglu eða engum slíkum er til að dreifa. Þegar þannig stendur á verður
dómari að grípa til óljósari réttarheimilda og leggja þær til grundvallar með
sérstökum rökstuðningi til að leysa málið. Þá mótar hann reglu sem síðan má
hafa til viðmiðunar í síðara máli sem sambærilegt er.
Ef einvörðungu sett lög og venja eru viðurkennd sem réttarheimildir verður
afleiðingin sú að fordæmi getur ekki talizt sjálfstæð réttarheimild. Úrlausn
dómstóls verður þá einungis staðfesting á því hvað séu lög í ákveðnu tilfelli
án nokkurs sjálfstæðs framlags til löggjafar þjóðfélagsins. En þetta stenzt ekki
og liggja til þess ýmsar ástæður.
I fyrsta lagi eru lagaákvæði sjaldnast svo ýtarleg og afdráttarlaus að þau
geymi fullmótaða reglu sem leysi sjálfkrafa úr álitaefni. Þess vegna hafa verið
viðurkenndar fleiri en ein réttarheimild sem dómari getur gripið til.
16 Sjá nánar Garðar Gíslason: Meginreglur laga. Úlfljótur, tímarit laganema 39 (1986), bls. 5-15.
Endurpr.: Eru lög nauðsynleg? Bókaútgáfa Orators. Rv. 1991, bls. 77-91.
17 Sjá Ditlev Tamm: Fra lovkyndighed til retsvidenskab. Kbh. 1976, bls. 367-74.
70