Tímarit lögfræðinga - 01.04.2000, Síða 25

Á fyrri tímum voru skiptar skoðanir meðal fræðimanna um hvort kostir
kröfuhafa til að færa sönnun að ógjaldfæmi aðalskuldara væru takmarkaðir.
Þannig taldi danski fræðimaðurinn 0rsted (1778-1860) að kröfuhafi yrði að
færa fram áreiðanlega sönnun fyrir því að hvaða marki greiðsla fengist hjá
aðalskuldara. Sú sönnun væri kröfuhafa aðeins tæk í þeim tilvikum þegar hann
hefði látið fara fram fjámám hjá aðalskuldara, eftir atvikum með ráðstöfun hins
fjámumda í kjölfarið, eða bú aðalskuldara hefði verið gert upp endanlega. Að
öllum líkindum var þessi kenning reist á sjónarmiðum fyrri alda um form-
bundna sönnun. Aftur á móti er það nú rrkjandi viðhorf að því sé engum sér-
stökum takmörkunum háð til hvaða úrræða kröfuhafi getur gripið í því skyni að
sanna að aðalskuldari sé ógjaldfær. Gildir því á þessu sviði sem öðrum megin-
regla réttarfars um frjálst sönnunarmat, sbr. 1. mgr. 44. gr. laga nr. 91/1991 um
meðferð einkamála.29
Samkvæmt eldri reglum um formbundna sönnun var tilskilið form full-
nægjandi til að sanna ógjaldfæmi aðalskuldara. Því þurfti ekki annað að koma
til svo ógjaldfæmi aðalskuldara teldist sönnuð en að gert hefði verið árangurs-
laust fjámám hjá honum. Með hliðsjón af reglunni um frjálst sönnunarmat yrði
þetta ekki lagt til grundvallar nú og því væri ábyrgðarmanni unnt að færa fram
andsönnun um gjaldfæmi aðalskuldara. Þannig gæti honum tekist að gera
líklegt að fjámám hjá aðalskuldara væri ekki viðhlítandi sönnun um ógjaldfæmi
hans svo sem nánar verður rætt í kafla 3.3.3.2.30
Við mat á því hvort ógjaldfæmi aðalskuldara telst sönnuð skiptir máli hvaða
tímamark verður lagt til grundvallar. í þeim efnum ræður væntanlega úrslitum
hvort ætla megi að engin fullnusta muni fást hjá aðalskuldara þegar kröfuhafi
gengur að ábyrgðarmanni og krefst greiðslu úr hendi hans. Þetta skiptir máli þar
sem all nokkur tími getur liðið frá því að kröfuhafi tryggir sér sönnun um
ógjaldfæmi þar til hann gerir ábyrgðina gildandi en þá gæti fjárhagsstaða aðal-
skuldara hafa batnað. Verður almennt að ætla að ábyrgðarmaður geti komið í
veg fyrir að greiðsluskylda hans verði virk við þessar aðstæður með því að
hnekkja fyrri sönnun um ógjaldfærni aðalskuldara vegna breyttra aðstæðna.
Því hefur þó verið haldið fram að kröfuhafi geti gengið að ábyrgðarmanni
þótt aðalskuldari verði síðar gjaldfær ef árangurslaust fjámám hefur verið gert
hjá honum fyrir kröfunni. Þannig skipti engu þótt kröfuhafi haldi að sér höndum
gagnvart ábyrgðarmanni og aðalskuldari hafi eftir fjámámið eignast fjármuni
sem unnt væri að ganga að með nýrri fullnustugerð.31 Þessi niðurstaða væri
rökrétt samkvæmt eldri sjónarmiðum um formbundna sönnun enda fullnustu-
gerðin sem slík nægileg í þeim efnum. Þetta orkar aftur á móti tvímælis í ljósi
gildandi meginreglu um frjálst sönnunarmat og fær varla samrýmst þeim
29 í Garantirett I, bls. 165-168, gerir Carsten Smith grein fyrir mismunandi kenningum eldri
fræðimanna og rekur þá dóma sem gengið hafa í Noregi um álitaefnið. Sjá einnig Henry Ussing:
Kaution, bls. 85, og nánari umfjöllun í neðanmálsgrein 34.
30 Carsten Smith: Garantirett I, bls. 170.
31 Henry Ussing: Kaution, bls. 86 og Enkelte kontrakter, bls. 182.
19