Tímarit lögfræðinga - 01.04.2000, Síða 26

tilgangi einfaldrar ábyrgðar að greiðsluskylda ábyrgðarmanns verði ekki virk ef
fullnusta verður fengin hjá aðalskuldara. Ef kröfuhafi hefur á hinn bóginn þegar
gert ábyrgðina gildandi og krafist greiðslu úr hendi ábyrgðarmanns á grundvelli
viðhlítandi sönnunar um að aðalskuldari sé ógjaldfær verður ekki talið að virk
greiðsluskylda falli niður af því tilefni einu að aðalskuldari hefur síðar orðið
gjaldfær.32
Kröfuhafi getur á ýmsa vegu sýnt fram á ógjaldfæmi aðalskuldara en mögu-
leikar hans í þeim efnum ráðast af atvikum hverju sinni. Þótt ekki verði gerð
grein fyrir því álitaefni til hlítar reynir öðru fremur á ákveðin tilvik sem hér
verður gerð nánari grein fyrir. Að því loknu verður kannað hvort slakað verði á
kröfum um sönnun við tilteknar aðstæður.
3.3.3.2 Árangurslaust fjárnám hjá aðalskuldara
Árangurslaust fjámám hjá aðalskuldara verður almennt talið fullnægjandi
sönnun fyrir ógjaldfæmi hans. Það sama gildir einnig um kyrrsetningu og lög-
geymslu enda gilda sömu reglur og við fjámám um hvaða eignir geti verið
andlag slíkra gerða og hvenær þeim verði lokið án árangurs, sbr. 15. gr. og 2.
mgr. 23. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu lögbann o.fl.33 Þótt kröfuhafi geti
með ýmsu móti sannað ógjaldfæmi aðalskuldara er vafalaust viðurhlutaminnst
fyrir hann að leita fullnustu kröfunnar með fjámámi hjá aðalskuldara og um leið
tryggja sér sönnur fyrir ógjaldfæmi hans ef fullnustugerðin reynist árangurs-
laus.
Almennt skiptir engu um sönnunargildi árangurslauss fjámáms hvort gerðin
hefur farið fram fyrir þeirri kröfu sem tryggð er með ábyrgð eða annarri kröfu
á hendur aðalskuldara. Þá er aðild kröfuhafa að fjámáminu ekki skilyrði og því
gæti hann sannað ógjaldfæmi aðalskuldara með árangurslausu fjámámi sem
farið hefur fram hjá aðalskuldaranum samkvæmt beiðni annars kröfuhafa.34
Þótt árangurslaust fjámám sé almennt fullnægjandi til að sanna ógjaldfæmi
aðalskuldara geta annmarkar við fjámámið dregið úr gildi þess svo að það verði
ekki lagt til grundvallar sem viðhlítandi gagn um efnahag hans. í þeim efnum
skiptir máli hvort gætt hefur verið reglna 8. kafla laga nr. 90/1989 um aðför
varðandi það hvenær fjárnámi verði lokið án árangurs. Þannig verður að ætla að
fjámámi sem lokið hefur verið sem árangurslausu án nærveru gerðarþola eða
málsvara hans, þrátt fyrir ákvæði 62. gr. laganna um að fjámámi verði almennt
ekki lokið á þann veg við slíkar aðstæður, teldist ófullnægjandi sönnun fyrir
32 Carsten Smith: Garantirett I, bls. 180-183.
33 í H 1962 272 var í héraðsdómi talið að árangurlaus kyrrsetningargerð hjá aðalskuldara væri
nægjanleg sönnun þess að hann ætti ekki eignir til greiðslu skuldar og var þvf ekki fallist á kröfu
ábyrgðarmanns um sýknu að svo stöddu. Málið var dæmt á öðrum grundvelli í Hæstarétti. Ur eldri
dómaframkvæmd má geta Lyrd 1902 441 en í því máli var árangurslaus kyrrsetningargerð einnig
talin fullnægjandi sönnun fyrir ógjaldfæmi aðalskuldara.
34 Carsten Smith: Garantirett I, bls. 169-170. Hvað þetta varðar má einnig vísa til Jóns
Kristjánssonar: Islenskur kröfurjettur, bls. 240-241.
20