Tímarit lögfræðinga - 01.09.2003, Blaðsíða 71

Regla 1. mgr. 7. gr. hefur verið gagnrýnd af fræðimönnum. Þannig telur
Torben Svenné Schmidt hana allt of óljósa og þar af leiðandi sé erfitt fyrir dóm-
stóla að beita henni. Sé reglunni ekki beitt í sérstökum undantekningartilvikum
gangi hún í berhögg við það meginmarkmið Rómarsamningsins að skapa
fyrirsjáanleika við lagaval í alþjóðlegum viðskiptum. Þar sem reglan feli dómara
víðtækt mat geti aðilar ekki vitað það með vissu hvort samningi, sem er gildur
samkvæmt þeim lögum sem þeir völdu eða samkvæmt heimalandslögum aðal-
skuldara, verði vikið til hliðar á þeim grundvelli að hann brjóti að mati dómara
í bága við ófrávíkjanlega reglu þriðja ríkis og að „atvik málsins“ hafi „náin
tengsl“ við þriðja ríki. Geti þetta leitt til mismunandi beitingar reglunnar frá einu
ríki til annars.158 Peter Amt Nielsen telur ekki ástæðu til að leggja of mikið upp
úr þessum vangaveltum, einkum vegna þess að um sé að ræða undantekningar-
reglu með verulega takmarkað gildissvið.159 Hann nefnir einnig að Rómarsamn-
ingurinn byggist á meginreglum sem hafi vítt gildissvið og veiti aðilum víðtækt
samningsfrelsi. Því sé nauðsynlegt að takmarka umfang samningsfrelsisins.160
Nú er ljóst að matið á því hvort beita eigi reglunni getur verið flókið og því
gerir reglan miklar kröfur til dómstóla. Lennart Pálsson hefur bent á nokkur
atriði sem hafa verður til hliðsjónar í þessu sambandi. I fyrsta lagi verður dóm-
stóll að taka afstöðu til þess hvort um er að ræða alþjóðlega ófrávíkjanlega reglu
samkvæmt lögum annars ríkis. í öðru lagi verður dómstóll að leysa úr því hvort
tengslin við ríkið séu nægilega náin til þess að það réttlæti beitingu reglunnar. I
þriðja lagi hafa dómstólar verulegt svigrúm við úrlausn þess hvort beita eigi
reglunni, en það kann að fela í sér mat á pólitískum markmiðum og hagsmuna-
mat sem dómstólar eru e.t.v. ekki ávallt vel í stakk búnir til að takast á hendur.
Loks fær dómstóllinn það vandasama viðfangsefni að samræma og taka tillit til
alþjóðlega ófrávrkjanlegrar reglu á grundvelli reglna um lagaskil á sviði samn-
ingaréttar í dómstólsríkinu.
Ein af afleiðingum þessa svigrúms dómstóla til að meta hvort beita eigi
reglunni í hverju tilviki fyrir sig er ófullnægjandi fyrirsjáanleiki. Einnig kann
það að leiða til ósamræmis í úrlausnum dómstóla. Á móti skal bent á þau rök að
aðilar geta ekki farið í kringum ófrávíkjanlegar reglur í landi þar sem samning-
urinn eða önnur atvik sem honum tengjast hafa augljós eða náin tengsl við. Þá
skal bent á það sjónarmið Peter Amt Nielsen, sem áður er getið, að nauðsynlegt
geti verið að takmarka samningsfrelsi aðila. Loks skal bent á að svigrúm dóm-
stóla við beitingu reglunnar er engan veginn ótakmarkað. Þegar allt þetta er virt
má fallast á að þau rök sem hér hafa verið færð fyrir reglunni vegi þyngra en rök
þau sem færð hafa verið gegn henni.
158 Torben Svenné Schmidt: Intemational formueret, bls. 240.
159 Peter Arnt Nielsen: Intemational privat- og procesret, bls. 539.
160 Sjá t.d. Allan Philip: EU-IP, bls. 183.
179