Tímarit lögfræðinga - 01.12.2006, Qupperneq 43

386
á litum fyrir aðra sem bjóða til sölu vörur eða þjónustu af sömu tegund.
Þá sagði dómstóllinn einnig í KWS-málinu191 frá því í október 2004, um
mat á skráningarhæfi appelsínuguls litar, að skynjun almennings væri ekki
endilega sú sama þegar metnir væru litir og þegar um væri að ræða orð- eða
myndmerki þar sem táknið er óháð útliti vörunnar sem það á að auðkenna.
Almenningur væri vanur að skynja orð- eða myndmerki strax sem tákn sem
auðkenna uppruna vöru, en það sama ætti ekki endilega við þegar táknið og
útlit vörunnar haldast í hendur. Í málum sem reyna á hvort litir sem slíkir
séu skráningarhæfir sem vörumerki er sérkenni án fyrri notkunar óhugsandi
nema í undantekningartilvikum, sérstaklega þegar sú vara eða þjónusta sem
merkinu er ætlað að auðkenna er mjög takmörkuð og viðkomandi markaður
er mjög lítill.192
Í samanburði við Baby-Dry-dóminn er ljóst að erfiðara er að beita rökum
sem byggjast á notkun merkis í samræmi við góða viðskiptahætti í málum
sem varða lögun vöru eða lit. Í málum sem snerta orðmerki eða samsett orð-
merki er unnt að bera kennsl á eða meta vörumerki eða lýsandi notkun, en
slíkt getur verið erfiðara þegar um lögun vöru eða lit er að ræða.193 Í Libertel-
málinu kom fram að einkaréttur á lit sem slíkur væri ósamrýmanlegur kerfi
sem stuðlaði að frjálsri samkeppni þar sem það gæti haft þau áhrif að mis-
muna aðilum á markaði.194 Í úrskurði áfrýjunarnefndar hugverkaréttinda á
sviði iðnaðar frá 23. júní 2006 var deilt um hvort brúnn litur hefði nægilegt
sérkenni til að fást skráður sem vörumerki fyrir hraðsendingar og tengda
þjónustu, en í varakröfu var sett fram takmörkun brúna litarins við alþjóð-
legan litakóða: Pantone 4625U.195
191 Mál nr. C-447/02 P, KWS Saat AG v OHIM, frá 21. október 2004, (2004) ECR I-10107.
(Orange colour).
192 Sami dómur, 78.-79. mgr.
193 Antill og James (2004), bls. 160.
194 Mál nr. C-104/01, Colour per se, 54. mgr.
195 Úrskurður áfrýjunarnefndar frá 23. júní 2006 í máli nr. 16/2004. Niðurstaða nefndarinnar
var sú, með vísan til Libertel málsins, að telja yrði að tilgreining litar með tilvísun til alþjóðlegs
litakóða væri nægilega nákvæm til að uppfylla kröfu vörumerkjalaga um að merki skuli vera
sýnileg, sbr. 1. mgr. 2. gr. vml., og nægjanlega tilgreind, sbr. 2. málsl. 12. gr. Þá var ekki talið
að brúni liturinn væri lýsandi fyrir hraðsendingar og tengda þjónustu og á það bent að flut-
ningsþjónusta væri ekki tengd neinum ákveðnum lit. Brúni liturinn var heldur ekki talinn svo
sérstakur fyrir þjónustu á sviði flutninga að hann hefði sjálfkrafa sérkenni án notkunar. Því var
fallist á þá afstöðu Einkaleyfastofunnar að þjónustan væri ekki mjög afmörkuð, heldur væri
um að ræða mjög víðtæka þjónustu á sviði flutninga, og því var talið að brúni liturinn hefði
ekki sérkenni í sjálfu sér skv. 1. mgr. 13. gr. vml. fyrir þá þjónustu. Ekki var heldur fallist á að
áfrýjandi hefði sýnt fram á að brúni liturinn hefði á umsóknardegi öðlast sérkenni við notkun
fyrir þá þjónustu sem sótt var um skráningu fyrir. www.els.is