Tímarit lögfræðinga - 01.09.2003, Side 80

Samkvæmt a-lið 2. mgr. 1. gr. falla álitamál sem varða gerhæfi aðila utan
gildissviðs laganna. Samkvæmt því ber að dæma álitamál af því tagi eftir því
sem almennar lagaskilareglur einstakra ríkja mæla fyrir um. Þeim reglum er
mismunandi háttað frá einu ríki til annars. Samkvæmt íslenskum rétti fer það
eftir lögum þess lands þar sem viðkomandi á heimilisfesti, en samkvæmt lögum
flestra EES ríkja fer um gerhæfi samkvæmt ríkisfangslögum viðkomandi.198 f
greinargerð með frumvarpi til laga nr. 43/2000 kemur fram að ákvæðið hafi
þann tilgang að vemda samningsaðila sem er í góðri trú um heimildir viðsemj-
anda síns til samningsgerðar. Hann eigi ekki að þurfa að sæta því að viðsemjandi
hans beri fyrir sig gerhæfisskort með vísan til reglna sem reglur lagaskilaréttar
um það efni myndu leiða til, nema hann hafi vitað um gerhæfisskortinn sam-
kvæmt þessum reglum eða hann hefði mátt vita um hann. Það sé skilyrði að
samningurinn hafi verið gerður milli aðila í sama landinu en það sé augljóslega
helst við þær aðstæður sem gagnaðili hafi ástæðu til að kynna sér sérstaklega
reglur um gerhæfi í öðrum ríkjum sem samningurinn hafi tengsl við.199
Akvæðið geymir ítarleg fyrirmæli um það hvemig samningsaðili í góðri trú
nýtur réttarvemdar. í fyrsta lagi verður samningurinn að vera milli aðila í sama
landi. Þó veitir ákvæðið þeim aðila, sem skortir gerhæfi, réttarvemd þegar samn-
ingur er gerður milli aðila sem eru í sitt hvoru landinu þrátt fyrir að líta megi svo
á samkvæmt þeim lögum, sem gilda um samninginn, að hann sé gerður þar í
landi sem sá aðila sem hefur gerhæfi er staðsettur. í öðm lagi er það skilyrði fyrir
beitingu 11. gr. að álitamál sé hvers lands lögum beita skuli um samning.
Akvæði þeirra laga sem beita skal samkvæmt alþjóðlegum einkamálarétti í dóm-
stólsríkinu um gerhæfi þess, sem ber fyrir sig gerhæfisskort, verða að vera
annars efnis en lög þess lands þar sem samningur var gerður. í þriðja lagi verður
sá, sem ber ber fyrir sig gerhæfisskort, að hafa gerhæfi samkvæmt lögum þess
lands þar sem samningur var gerður. Það er einungis með þeim hætti sem hinn
samningsaðilinn getur borið fyrir sig sýnilegt gerhæfi.200
Þau þrjú skilyrði sem að framan greinir eru nægileg til þess að koma í veg
fyrir að einstaklingur, sem ekki nýtur gerhæfis, beri fyrir sig gerhæfisskort gagn-
vart gagnaðila samnings. Öðru máli gegnir hins vegar hafi gagnaðili hans „þegar
samningurinn var gerður, vitað eða hafi mátt vita um gerhæfisskortinn sam-
kvæmt þeim lögum“ eins og segir í greininni. Af þessu orðalagi leiðir að sönn-
unarbyrðin hvílir á þeim sem ber fyrir sig gerhæfisskort. Hann verður að sýna
fram á að gagnaðilinn hafi vitað eða mátt vita um gerhæfísskortinn.201
198 Ekki er sérstaklega raunhæft að á það reyni að mann skorti gerhæfi vegna þess að hann sé undir
sjálfræðisaldri þar sem flest ríki Evrópu miða lögræðisaldur við 18 ár, en undantekningar eru frá
þessu. Má sem dæmi nefna að f Sviss er lögræðisaldur 20 ár, sbr. 14. gr. ZBG, en hjúskapur leiðir
þó til þess að viðkomandi fær lögræði. í Austurríki er lögræðisaldur 19 ár, sbr. 21. gr. ABGB. Sjá
Torben Svenné Schmidt: Intemational formueret, bls. 248.
199 Alþt. 1999-2000, A-deild, bls. 708.
200 Mario Giuliano & Paul Lagarde: OJ 1980 C 282, bls. 33.
201 Mario Giuliano & Paul Lagarde: OJ 1980 C 282, bls. 33.
188