Tímarit lögfræðinga - 01.10.1999, Side 60

ingur sem Óttar stingur upp á felur því í sér mótsögn, enda fælist í honum að
bótareglan, sem gengur lengra en reglurnar um bein réttaráhrif og forgangsáhrif
og er bein afleiðing þeirra, gangi í reynd skemur þegar rætt er um valdframsal.
Réttur skilningur hlýtur að vera sá að tilvist og efnislegur bótaréttur ein-
staklings sem byggir á bótareglu EES-réttar fyrir dómstóli aðildamkis hljóti að
vera undir því kominn að löggjafi viðkomandi aðildarríkis hafi leitt bótaregluna
í landsrétt.
Af öllu þessu er ljóst að álit EFTA-dómstólsins er ekki eins skýrt og æskilegt
hefði verið um jafn þýðingarmikið álitaefni. Það hlýtur að rýra forsagnargildi
álitsins verulega við úrlausnir hérlendra dómstóla. Sérstaklega er bent á að 63.
liður álitsins hlýtur að vekja verulegar efasemdir um raunverulega þýðingu
þess. Með hliðsjón af valdheimildum dómstólsins samkvæmt 34. gr. samnings
EFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls má telja ástæðu fyrir
dómstóla hér á landi að setja fyrirvara við gagnrýnislausa notkun álitsins við
úrlausn mála.
4. BÓTASKYLDA RÍKISINS AÐ LANDSRÉTTI VEGNA BROTA Á
EES-SAMNINGNUM
Það verður að teljast álitamál hvort sú regla sem EFTA-dómstóllinn slær
fastri í áliti sínu hafi verið leidd í landsrétt. Ástæða þess er tvíþætt. I fyrsta lagi
er álitamál hvort fullnægjandi stoð slíkrar lagareglu verður lesin úr lögum nr.
2/1993 um EES. í öðru lagi er álitamál hvort slík lagaregla fær staðist vegna
fyrirmæla 2. gr. stjómarskrárinnar sem fær Alþingi og forseta löggjafarvaldið.
4.1 Lög nr. 2/1993
Það er almennt viðurkennd regla að samkvæmt landsrétti getur löggjafinn
með lagasetningu bakað ríkinu bótaskyldu gagnvart einstaklingum í ákveðnum
tilvikum, sbr. dóm Hæstaréttar frá 18. júní 1998 í máli nr. 418/1997. Frumskil-
yrði þess að svo sé er að með setningu laganna hafi verið brotið gegn rétthærri
réttarheimild en almennum lögum. Nú er það alveg ljóst að þjóðaréttur telst
ekki til íslenskra réttarheimilda, sbr. H 1991 1690. Þjóðaréttur telst þaðan af
síður rétthærri réttarheimild en íslensk lög stjómskipulega sett af Alþingi, sbr.
2. gr. stjórnarskrárinnar. Það er því afdráttarlaus niðurstaða að brot löggjafans á
reglu þjóðaréttar getur eitt og sér ekki leitt til þess að ríkið verði bótaskylt
gagnvart einstaklingi eða lögaðila.21
Hér þarf því sérstaka lagaheimild til og kemur til skoðunar hvort lögfesting
bótareglunnar felist í lögum nr. 2/1993. í því sambandi er minnt á að EES-
samningurinn í heild sinni var ekki lögfestur með lögum nr. 2/1993 heldur ein-
ungis meginmál hans. Þannig er t.d. reglan í bókun 35 um forgang EES-reglu
21 Sjá t.d. Arnesen: „Om statens erstatningsansvar ved brudd pá E0S-avtalen”. Tidsskrift for
Rettsvitenskap. 1997, bls. 676.
212