Tímarit lögfræðinga - 01.02.2002, Page 81

samningsins og Haagsamningsins, í þeim tilvikum þar sem fallist er á afhend-
ingu eða skil á bami til annars samningsríkis, að viðkomandi foreldri sem skila
á barni er veittur ákveðinn frestur til að afhenda barn eða stuðla að afhend-
ingu þess áður en unnt er að krefjast fullnustu með innsetningargerð. Reglu
þessa hef ég kosið að kalla „skilareglu“ Hæstaréttar en hún byggir á 2. mgr. 84.
gr. aðfararlaga. Ekki verður deilt um réttmæti þess að aðfararfrestur sé veittur í
afhendingarmálum. Hitt orkar tvímælis hversu langur slíkur frestur skuli vera
með tilliti til hagsmuna barnsins en þeir skulu ávallt hafðir að leiðarljósi.
Reglunni var fyrst beitt í hæstaréttardómi 20. júní 2000 í svonefndu „Spánar-
máli“ og hefur henni verið fylgt æ síðan. Að fenginni niðurstöðu í nefndu
dómsmáli um að flutningur móður á tveimur börnum frá Spáni til íslands hefði
verið ólögmætur og að taka bæri til greina kröfu föður um afhendingu barnanna
sagði Hæstiréttur svo:
Af aðfararorðum Haagsamningsins er sýnt að honum sé ætlað að stuðla að því að
börnum, sem í skilningi hans hafa verið flutt á milli landa á ólögmætan hátt, verði
skilað til þess ríkis, þar sem þau voru búsett áður en það gerðist. Verður þeirri skyldu,
sem leggja má á varnaraðila [konuna] á grundvelli samningsins, þannig fullnægt með
því að hún fari sjálf með drengina eða stuðli á annan hátt að för þeirra til Spánar, þar
sem hún eftir atvikum gæti dvalið eins og nauðsyn krefði og farið með umsjá þeirra
uns lyktir fengjust í deilum aðilanna. Em ekki efni til að telja orðalag 1. mgr. 11. gr.
laga nr. 160/1995 girða fyrir þetta og leiða til þess að drengjunum verði ekki skilað
með öðm móti en að færa þá í hendur sóknaraðila [föður]. Láti vamaraðili hins vegar
ekki verða af skilum drengjanna á þennan hátt verður ekki undan því vikist að af-
hending þeirra á grundvelli laga nr. 160/1995 og Haagsamningsins fari fram með
innsetningargerð í samræmi við kröfu sóknaraðila, sbr. 1. mgr. 13. gr. laganna. Verð-
ur því tekin til greina krafa sóknaraðila um að honum sé heimilt að fá syni aðilanna
tekna úr umráðum varnaraðila að liðnum tveimur mánuðum frá uppsögu þessa dóms,
hafi varnaraðili ekki áður orðið við skyldu sinni á þann hátt, sem áður greinir.
Ekki verður deilt um réttmæti þess að konunni hafi verið heimilaðir tveir
kostir til að fullnægja skyldu sinni til afhendingar á bömunum áður en til inn-
setningargerðar kæmi enda lá fyrir í málinu að hún og faðir bamanna fóru
saman með forsjá þeirra þegar hið ólögmæta hald hófst og hafði ekki orðið nein
breyting á því þegar dómur Hæstaréttar gekk. Hitt er álitamál hvort Hæstarétti
hafi verið stætt á því að kveða á um tveggja mánaða aðfararfrest áður en til
innsetningar gæti komið. Lagaheimild er vissulega til staðar, eins og áður segir,
en í afhendingarmálum ber einnig að gæta að þeirri meginreglu Haagsamn-
ingsins að samningsríki er skylt að stuðla að því að barni sem hefur verið flutt
eða er haldið á ólögmætan hátt „sé skilað sem fyrst“, sbr. 1. töluliður 1. gr.
samningsins enda er markmið hans „að vemda böm gegn því að þau séu numin
á brott úr sínu venjulega umhverfi“ eins og segir í athugasemdum er fylgdu
fmmvarpi til 11. gr. laga nr. 160/1995. Hér verður einnig að hafa í huga að í
þeim tilvikum þegar dómstóll hefur fallist á kröfu um afhendingu barns sem
75