Tímarit lögfræðinga - 01.04.2012, Page 28


Í samræmi við ofangreint kemur í fyrsta lagi til skoðunar í 2.
mgr. 4. gr. hugtakið aðalskylda samnings, en samkvæmt því skal litið
svo á að samningur hafi sterkust tengsl í skilningi 1. mgr. 4. gr. við
það land þar sem sá aðili, sem efna á aðalskyldu samningsins, býr
við samningsgerðina. Í Rómarsamningnum er hugtakið aðalskylda
orðað sem characteristic performance.
Ákvörðun aðalskyldu í einhliða samningssambandi, s.s. þegar
um gjöf er að ræða, er ekki flókin. Sá sem inna á skylduna af hendi,
þ.e. gefa gjöf, hefur með höndum aðalskyldu samningsins. Í ensk­
um dómi, Ark Therapeutics gegn True North Capital Ltd49, höfðu aðilar
gert samning um að stefndi greiddi févíti ef ákveðið yrði að halda
ekki til streitu samstarfsverkefni (e. Joint Venture) á milli aðila. Aðal­
skylda var hjá stefnda samkvæmt þessum einhliða samningi og
lagaval ákvarðað á þeim grundvelli.
Í tvíhliða samningssambandi, þ.e. þegar báðir aðilar bera skyld­
ur, er erfiðara að ákvarða hvar aðalskyldan liggur. Í skýrslu þeirri
sem lögð var fram með Rómarsamningnum er því haldið fram að
meginreglan sé sú að aðalskyldan sé ekki peningagreiðsla sam­
kvæmt tvíhliða samningi heldur endurgjaldið sem kemur fyrir slíka
greiðslu. Það getur vitanlega verið misjafnt eftir samningum hvert
endurgjaldið er, en svo dæmi sé tekið þá er afhending vöru, veiting
þjónustu, vátrygging hlutar o.s.frv. gegn peningagreiðslu aðalskyld­
an í þessum skilningi.50 Í greinargerð með frumvarpi því er varð að
lögum nr. 43/2000 er tekið undir þetta og dæmi tekið um afhend­
ingu vöru gegn endurgjaldi. Segir í greinargerðinni að „rétt sé að
gera ráð fyrir því að afhending vörunnar sé aðalskylda samnings­
ins, enda er skyldan til að afhenda vöru sértækari en almenn skylda
til að inna peningagreiðslu af hendi, og fyrir fram mun líklegri til að
hafa í för með sér lögfræðileg álitaefni“.51
Þessi nálgun Rómarsamningsins, sem á einnig við um íslensku
lögin, hefur verið gagnrýnd. Í fyrsta lagi má nefna að sumir samn­
ingar falla engan veginn að hugtakinu aðalskylda. Þetta á t.d. við um
vöruskiptasamninga.52 Aftur á móti má benda á að þegar svo háttar
til kemur til kasta ákvæðis 5. mgr. 4. gr. laga nr. 43/2000.
Í öðru lagi kann að vera athugunarvert að hafna því að greiðsla
peninga sé aðalskylda samnings. Í sumum samningum má segja að
49 [2006] 1 All ER (Comm) 138.
50 Mario Giuliano og Paul Legardo. „Report on the convention on the law applicable to
contractual obligations“, bls. 20. Í grein Eyvindar G. Gunnarssonar, „Lagaskil á sviði samn­
ingaréttar“, er greinargóð umfjöllun um hinar ýmsu tegundir samninga og hugleiðingar
um hver beri aðalskylduna í þeim, sjá bls. 159­163.
51 Alþt. 1999­2000, A­deild, bls. 702.
52 Peter North og J.J. Fawcett: Chesire and North‘s Private International Law, bls. 570.