Tímarit lögfræðinga - 01.04.2012, Side 33
kveðið er á um að ekki skuli beita reglunum í 2.4. mgr. 4. gr. ef „af
öllum aðstæðum verður ráðið að samningurinn í heild hafi ríkari
tengsl við annað land en það sem leiða mundi af þeim ákvæðum“.
Erfitt er að útlista nákvæmlega hvenær 5. mgr. á við, enda um að
ræða mjög matskennda reglu. Þá ræðst niðurstaðan af atvikum
máls hverju sinni. Reglan í 5. mgr. gerir ráð fyrir talsverðum sveigjan
leika, en því fylgir að sama skapi meiri lagaleg óvissa.61 Segja má að
það blasi við, fremur í þeim tilvikum en öðrum, að víkja skuli leið
beiningarreglum 2. mgr. 4. gr. til hliðar á grundvelli 5. mgr. þegar
sá, sem á að inna af hendi aðalskyldu, á að gera það á öðrum stað en
hann starfar að jafnaði.62 Eins og rakið var í umfjöllun um 2. mgr.
gerir meginreglan ráð fyrir því að beita eigi lögum þess lands þar
sem sá, sem inna á aðalskyldu af hendi, er búsettur eða hefur fasta
búsetu. Venjulega myndi aðalskyldan vera framkvæmd á þeim stað
þar sem viðkomandi hefur búsetu. Þau tilvik þar sem skyldan er
ekki innt af hendi „á heimaslóðum“ viðkomandi myndu oft kalla á
beitingu undantekningarreglunnar í 5. mgr. 4. gr. Enn fremur ef
þjónusta er innt af hendi þar sem aðili hefur starfsstöð en ekki að
alstöðvar sínar.63 Sem dæmi má nefna að ef íslenskt lögfræðifyr
irtæki, með aðalstöðvar á Íslandi, en með útibú í Englandi, tæki að
sér að veita ensku félagi, staðsettu í Englandi, ráðgjöf um íslenskan
rétt myndi ákvæði 2. mgr. 4. gr. leiða til þess að um samninginn færi
eftir enskum lögum. Hins vegar má færa fyrir því sterk rök að í
þessu tilviki væru ríkari tengsl við íslensk lög og því færi um laga
val eftir 5. mgr. 4. gr. laganna. Til þessa hefur ekki reynt á regluna
fyrir íslenskum dómstólum. Sem dæmi um beitingu reglunnar, þ.e.
sambærilega reglu Rómarsamningsins, má hins vegar nefna eft
irfarandi dóma.
Í UfR 1996, 937 H, sem áður var minnst á, höfðaði danskt fyrir
tæki mál á hendur þýskum aðila. Fyrirtækið hafði tekið að sér máln
ingarvinnu fyrir þýskan aðila í Þýskalandi, en danski dómstóllinn
beitti 2. mgr. 4. gr. Rómarsamningsins og voru dönsk lög því talin
gilda um samninginn, þar sem aðalskyldan var talin vera málning
arvinnan sem innt var af hendi. Dómstóllinn hafnaði því að samn
ingurinn hefði í heild sinni ríkari tengsl við Þýskaland.
Í enskum dómi, Definitely Maybe (Touring) Ltd. gegn Lieberberg
Konzertagentur GmbH64, var stefnandi enskt félag sem sá um rekstur
dægurpoppsveitarinnar Oasis. Sveitin samanstóð af fimm meðlim
um og munu tveir þeirra, bræðurnir Liam og Noel Gallagher, hafa
61 Peter North og J.J. Fawcett: Chesire and North‘s Private International Law, bls. 572.
62 Dicey og Morris: The Conflict of Law, bls. 1240.
63 Dicey og Morris: The Conflict of Law, bls. 1241.
64 [2001] 1 WLR 1745, [2001] 2 Lloyd‘s Rep 455.