Helga Law Journal - 01.01.2021, Qupperneq 46

Helga Law Journal Vol. 1, 2021 Pétur Dam Leifsson
4746
Kelsen var af gyðingaættum og fæddist í Prag en fluttist ungur til
Vínarborgar, höfuðborgar hins Austurríska keisaradæmis þess tíma, og lauk
doktorsgráðu í lögum frá Háskólanum í Vín árið 1906. Þaðan lá leið hans til
Heidelberg þar sem hann lauk doktorsgráðu hinni meiri (habilitationsschrift) og
varð hann í kjölfarið dósent við Háskólann í Vín árið 1911. Á árum fyrri
heimsstyrjaldarinnar sinnti Kelsen opinberri þjónustu fyrir herinn og dómstóla
ríkisins og gaf þá jafnframt út það rit sem nefnist í enskri útgáfu frá 1920 The
Problem of Sovereignty and the Theory of International Law og setur þar fyrst fram
kenningu sína um hið hreina form laganna. Vegur Kelsen jókst hratt á þessum
árum, en árið 1919 kom hann að vinnu við gerð stjórnarskrár fyrir hið nýja
lýðveldi Austurríkis frá 1920, þar sem gert var ráð fyrir sérstökum
stjórnskipunardómstól þar sem Kelsen sjálfur tók sæti, samhliða því að hann varð
einnig prófessor við Háskólann í Vín árið 1919.135 Mál þróuðust síðan þannig að
árið 1927 olli dómur stjórnskipunardómstólsins í máli sem varðaði lögmæti
hjónabands fráskilinna ólgu á meðal íhaldssamra kaþólskra íbúa landsins og var
dómhúsið meðal annars brennt til grunna. Var þá ráðist í stjórnarskrárbreytingar
þar sem dómstóllinn var leystur upp og var Kelsen meðal annars gerður að
blóraböggli vegna þessa.136 Um 1930 fór einnig að bera meira á gyðingaandúð í
Vínarborg sem leiddi til þess að Kelsen tók boði um að flytja sig yfir til Háskólans
í Köln þar sem hann sinnti einkum þjóðarétti og réttarheimspeki. Eftir að Hitler
komst svo til valda í Þýskalandi árið 1933 var Kelsen ekki lengur vært í Köln og
flutti til Genfar þar sem hann sinnti fræðastörfum og kennslu, sem og um tíma í
Prag, en frá Genf fór hann síðan til Bandaríkjanna árið 1940, en Kelsen hafði
verið gerður að heiðursdoktor við lagaskólann í Harvard árið 1933. Kominn til
Bandaríkjanna hélt Kelsen fyrirlestra um þjóðarétt í Harvard árið 1941 og batt þá
að því að er sagt er vonir við það að geta haslað sér völl þar en sú varð þó ekki
raunin. Kelsen flutti sig þá yfir á vesturströndina og hóf frá árinu 1942 rannsóknir
og kennslu við Kaliforníuháskóla í Berkeley, þar sem hann varð prófessor árið
1945 og starfaði þar til hann lét af störfum 1951, þá sjötugur að aldri, en Kelsen
lést í hárri elli 1973.137
Segja má að rannsóknir Kelsen á sérstakri þýðingu þjóðaréttar í hinni stærri
mynd lögfræðinnar hafi hafist fyrir alvöru eftir að hann fer til Kölnar árið 1930
og fara svo vaxandi eftir að hann flyst til Genfar samfara því að hann fer að huga
að álitaefnum er varða alþjóðastofnanir, alþjóðadómstóla og varðveislu friðar á
alþjóðavísu. Beinast skrif hans á þessum árum mjög að gagnrýni á
Þjóðabandalagið og fyrirkomulag þess og leggur grunninn að þeim
viðfangsefnum sem síðar urðu hans helstu sérsvið, sem eru annars vegar
Sameinuðu þjóðirnar (SÞ) en hins vegar álitamál sem vörðuðu stöðu og ábyrgð
einstaklinga að þjóðarétti í tengslum við alþjóðaglæpi. En Kelsen var undir lok
heimsstyrjaldarinnar 1945 fenginn til ráðgjafar við nefnd Sameinuðu þjóðanna
um stríðsglæpi. Allt frá 1944 hóf Kelsen síðan að birta af kappi rannsóknir sínar

135 Sama heimild bls. 1168.
136 Neff (n 5) bls. 367.
137 Fassbender (n 134) bls. 1168–1169.
tengdar sáttmála Sameinuðu þjóðanna og hinni nýju alþjóðastofnun og skapaði
sér fljótlega nafn sem einn helsti sérfræðingur heims um rétt Sameinuðu
þjóðanna er náði hámarki 1950 með útgáfu hins mikla rits The Law of the United
Nations: A Critical Analysis of Its Fundamental Problems. Kelsen þótti gagnrýninn á
hversu innbyrðis ósamkvæmur sáttmáli Sameinuðu þjóðanna væri þar honum
þótti pólitík yfirgnæfa lögfræðina.138
Það sem öðru fremur einkenndi nálgun Vínarskólans voru normatífar og því
sem næst dogmatískar áherslur á eðli laga sem safn reglna sem þeim sem undir
þær væru settar bæri skylda til að fara eftir að viðlögðum viðurlögum af hálfu
þess sem væri þar til bær ef út af brygði. Um það klassíska álitaefni hvað gæti þá
með réttu verið uppspretta slíks valdboðs hafnaði Kelsen hvers lags frumspeki á
borð við eðlisrétt, en lét þó heldur ekki við það sitja að útskýra lögin og þá einnig
þjóðarétt sérstaklega einungis sem afurð af sammæli ríkja um reglurnar.
Hugmynd Kelsen var sú að rekja þyrfti vísindalega stig af stigi þessa keðju
valdboðs á bak við öll lög þar til komið væri að óumflýjanlegum endimörkum
þar sem væri hin eina sanna grunnregla á bak við allar hinar reglurnar eða
grundvallarnormið (grundnorm). Að mati Kelsen sem var vildarréttarmaður fól
grundvallarnormið þó ekki í sér efnisreglu heldur áskilnað um það að greina
hlutlægt aðferðina á bak við það vald sem lægi setningu laga til grundvallar. En
innan Vínarskólans skiptust menn svo í flokka eftir því hvað þeir töldu
greininguna hafa leitt í ljós að væri grundvallarnormið. Kelsen taldi það liggja í
þeim ferlum sem lægju venjurétti til grundvallar, en æðstir væru þá þeir ferlar til
myndunar venjuréttar sem giltu einnig í samskiptum ríkja, eða eins og hann sagði:
„Þetta er grundvallarreglan um að við ættum að haga okkur á þann hátt sem þorri
manna hefur almennt gert um langa hríð“, eða í þjóðarétti að „þjóðaréttarvenja
væri réttarskapandi staðreynd“.139
Þótt nálgun Kelsen teljist til vildarréttar er áherslan þó einkum á að greina eðli
laga fremur en aðferð. Það sem líka einkennir Vínarskólann er sterk áhersla á að
lögfræði séu sérstök vísindi sem þyrftu ekki að sækja þekkingu út fyrir sviðið til
heimspeki, sögu, hagfræði eða stjórnmálafræði og af þeim sökum eru kenningar
Kelsen kenndar við hina hreinu kenningu um lögin. Áhrif Kelsen á síðari tíma
fræðimenn á sviði þjóðaréttar voru nokkur og þó svo að hann hafi ótvírætt verið
vildarréttarmaður hafði hann engu að síður þá skýru sýn að friðsamur heimur
sem lyti skynsamlegri stjórn laga og réttar væri helsta markmið í sjálfu sér.140 Ólíkt
mörgum vildarréttarmönnum taldi Kelsen að vald laganna stafaði í grunninn ekki
beinlínis frá ríkjum heldur væri fullveldi ríkja fremur takmörk sett af þjóðarétti.
Kelsen var eineðlissinni þegar kom að tengslum þjóðaréttar og landsréttar og

138 Sama heimild bls. 1170.
139 Vera má að Kelsen hafi ekki verið allskostar sannfærður um þessa niðurstöðu sína en hann virtist
þó algerlega vera sannfærður um það að lögvísindi hlytu að snúast um það að leita að svarinu við
þessari lykilspurningu. Geta ber þess að sá kunni þjóðréttarfræðingur og lengstum alþjóðadómari
Anzilotti taldi grundvallarnormið að baki laga fremur vera grundvallarregluna um pacta sunt servanda.
Neff (n 5) bls. 369.
140 Fassbender (n 134) bls. 1171–1172.