Tímarit lögfræðinga - 01.04.2013, Blaðsíða 93


bæði í opinberum rétti og einkarétti geti það ekki talist sjálfstætt
réttarsvið, heldur hljóti ávallt að lifa við það að vera klofið í tvennt
á grundvelli þeirrar gömlu tvíhyggju sem gerir ráð fyrir því að að-
eins sé hægt að tilheyra öðru hvoru, einkarétti eða opinberum rétti.
Þótt því sé ekki neitað að þessi skilmerki geti haft áhrif á réttarstöðu
og túlkun í tilteknu falli innan réttarsviðsins, verður ekki talið að
þau útiloki réttarsvið frá sjálfstæðri tilvist. Slík sýn fæli það t.d. í sér
að Evrópurétturinn gæti ekki talist sjálfstætt réttarsvið, en því
myndu líklega fáir mótmæla í dag. Nálgun nýrra réttarsviða er
óhjákvæmilega bundin þeim álitaefnum og viðfangsefnum sem rísa
í nútímasamfélagi, hvort sem þau tilheyra einkarétti eða opinberum
rétti, en síðan taka við lögfræðilegar rannsóknir þar sem fræðileg
orðræða leitast við að greina og skilja þær réttarheimildir, meg-
inreglur og túlkunarsjónarmið sem til verða á réttarsviðinu. Slík
ferli eru síkvik og lifandi og þess vegna breytingum háð í tíma og
rúmi. Lögfræðileg viðfangsefni og lögfræðin sem fræðigrein verður
ekki fryst í heildstætt tæmandi kerfi á einhverjum tilteknum tíma-
punkti. Fræðasvið lögfræðinnar einkennist í síauknum mæli af
uppbroti og endurmati á eldri hugmyndum um slíka skipulega
heildstæða niðurröðun.95 Lögfræðin, eins og samfélagið, er einfald-
lega að verða flóknari en svo að hægt sé að skilgreina réttarsviðin út
frá því að tilheyra bara einni af þessum grunnflokkunum lögfræð-
innar. Innan réttarsviðanna sjálfra er heldur ekki hægt að bregða
mælikvarða einnar einstakrar meginreglu, einstakra formreglna eða
einstaks vettvangs á það hvort um sé að ræða réttarsvið eða hvort
tiltekið viðfangsefni tilheyri því.96 Rökum Helle Bødker Madsen
fyrir því að heilbrigðisréttur geti ekki talist sjálfstætt réttarsvið verð-
ur því hafnað hér.
Eins og fjallað var um í kafla 2 hér að framan verða skilmerki
þess að nýtt sjálfstætt réttarsvið hafi stofnast oft talin tvennskonar,
þótt þau séu í raun nátengd. Fyrra skilmerkið er spurningin um það
hvort myndast hafi þekkingarlegur grundvöllur undir réttarsviðið
sem bindur það saman í einhverskonar heild en seinna skilmerkið
lýtur að því hvort fræðigreinin er almennt kennd við háskóla, hvort
til eru fræðatímarit og fræðafélög helguð fræðigreininni og jafnvel
hvort í háskólum hafi verið stofnað til sérgreindra akademískra
95 Kaarlo Tuori: Ratio and Voluntas: The Tension Between Reason and Will in Law, bls. 161-
162. „No longer at issue is the unity of the entire legal order, its total coherence, but, in so far
as coherence in general remains a relevant goal, merely local coherence.“ Sjá einnig Kaarlo
Tuori: „Fragmentation or coherence? Biomedicine as a field of law and a legal discipline“, erindi
flutt á Nordic Network for Research in Biomedical Law II Biennial Meeting, 5. júní 2008,
óbirt en til í vörslu höfundar.
96 Sjá t.d. ítarlega greiningu í Theodore W. Ruger: „Health Law‘s Coherence Anxiety“,
bls. 625-648.