Hugur - 01.01.1994, Síða 96

94
Mikael M. Karlsson
HUGUR
það verk hermanns sem hlýðir lögmætum skipunum í orrustu. í öllum
þessum tilfellum kynni manndrápið að vera heimilt frá sjónarhóli laga
og jafnvel siðferðis. Með öðrum orðum þyrfti sérhæfa forskriftin sem
bannar þetta tiltekna manndráp ekki að vera gild, þó svo að við höfum
gilda alhæfa forskrift sem bannar manndráp yfirleitt. En sú staðreynd
að sum manndráp eru leyfileg, eins og þau sem við tókum dæmi af,
knýr okkur ekki til taka það aftur að gild alhæf forskrift banni mann-
dráp. Sú regla getur staðið þrátt fyrir gagndæmin. Þetta hrekkur til, ef
á það er fallizt, að sanna kenningu Kelsens.
m
En nú má segja — það hefur reyndar oft verið sagt — að kenning
Kelsens sé aðeins sennileg vegna þess hve orðalag um alhæfar
forskriftir er oftast ónákvæmt eða lauslegt. Þannig megi segja að
undantekningar séu innbyggðar í hina gildu alhæfu forskrift. Helztu
undantekningarnar eru þær þrjár sem við nefndum. Enn fremur,
tæmandi og nákvæmt orðalag um forskriftina myndi telja upp allar
þessar takmarkandi undantekningarý eins og ég mun kalla þær, til
dæmis manndráp í sjálfsvörn. Þá mætti, öndvert við kenningu
Kelsens, álykta með afleiðslu af hinni nákvæmlega orðuðu forskrift að
hvert einasta manndráp sem fellur undir forskriftina sé óleyfilegt. Þar
með mætti leiða gildi sérhæfra forskrifta rökvíslega af gildi hinnar
alhæfu reglu.
Þessu má svara með þeim rökum að alhæfar forskriftir verði
almennt talað ekki nákvæmlega orðaðar með þeim hætti sem við
vorum að hugsa okkur rétt í þessu, þar sem listinn yfir takmarkandi
undantekningar frá alhæfri forskrift sé yfirleitt opinn í endann og þar
með ekki tæmandi. Fyrir utan fastar og tilgreinanlegar undantekningar
frá reglunni sem bannar manndráp — sjálfsvörn og lagalegar aftökur
— þá eru aðrar undantekningar sem ekki verða ljósar nema í
rökræðum um einstök tilfelli, til að mynda í málflutningi fyrir dómi.
6 Takmarkandi undantekning er tilfelli sem við fyrstu sýn brýtur í bág við gefna
reglu, án þess að vera gagndæmi sem gerir regluna ósanna eða ógilda. Takmark-
andi undantekning gefur til kynna takmörkun á umfangi eða mætti reglunnar eins
og skýrt er hér á eftir (§§IV-VI). Ef við föllumst á takmarkandi undantekningu frá
reglu getum við ekki eftir það farið með regluna sem skilyrðislausa alhæfingu (sjá
§IV).